Q3 Renteswaps

Written on 6 Nov 2015

Afgelopen kwartaal is voor het eerst een uitspraak gepubliceerd waarin een renteswapovereenkomst is vernietigd met een beroep op dwaling. Daarnaast is het afgelopen kwartaal nog een unieke een uitspraak gepubliceerd. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft namelijk niet een renteswapovereenkomst vernietigd op grond van dwaling of schadevergoeding toegewezen op grond van een onrechtmatige daad of wanprestatie, maar een renteswapovereenkomst ontbonden.

A. De zorgplicht: algemeen of bijzonder?

De rechtbank Amsterdam heeft ook in de jurisprudentie die het afgelopen kwartaal is gepubliceerd de door haar ingezette lijn doorgezet als het gaat om de kwalificatie van de zorgplicht bij renteswaps. De rechtbank Amsterdam laat in het midden of sprake is van een algemene of bijzondere zorgplicht (Rb. Amsterdam 8 juli 2015 (gepubliceerd op 13 juli 2015), ECLI:NL:RBAMS:2015:4286 (Horeca Meubilair Den Haag Beheer/ING Bank)). Wel verwijst de rechtbank Amsterdam naar een arrest van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht bij beleggen (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank Vaart en Vecht/X)), maar daar kan niet uit worden afgeleid dat de rechtbank Amsterdam meent dat een bijzondere zorgplicht geldt bij renteswaps. De exacte reikwijdte van de zorgplicht moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Hoe de rechtbank Oost-Brabant denkt over de toepasselijkheid van de bijzondere zorgplicht bij renteswaps, wordt niet geheel duidelijk. De rechtbank overweegt weliswaar dat de stelling van Rabobank dat op haar geen bijzondere zorgplicht rust niet opgaat, maar de rechtbank verwijst vervolgens niet meer naar de bijzondere zorgplicht. De rechtbank verwijst uitsluitend naar de zorgplicht, zonder de toevoeging “bijzondere” (Rb. Oost-Brabant 22 juli 2015 (gepubliceerd op 24 juli 2015), ECLI:NL:RBOBR:2015:4429 (Spant Best c.s./Rabobank Het Groene Woud), r.o. 5.25).

De rechtbank Rotterdam is een stuk stelliger en oordeelt dat van een bijzondere zorgplicht geen sprake is. Daarvan is geen sprake omdat de klant niet een particuliere belegger is en de klant ook geen kleine ondernemer is. Daarnaast is sprake van een internationaal bedrijf met een jaaromzet van ruim EUR 40 miljoen en heeft het bedrijf een aanzienlijke bankfinanciering. Daarbij komt ook nog dat de klant een financieel manager in dienst heeft die altijd heeft deelgenomen aan overleggen met de bank. Tot slot overweegt de rechtbank Rotterdam dat een rol speelt dat renteswaps geen speculatieve beleggingsproducten zijn met onbeheersbare risico’s (Rb. Rotterdam 15 juli 2015 (gepubliceerd op 20 juli 2015), ECLI:NL:RBROT:2015:5194 (Kontinex Holding & Vastgoed c.s./Rabobank Drechtsteden), r.o. 4.4).

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft juist weer geoordeeld dat wel sprake is van een bijzondere zorgplicht. De rechtbank verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht. Overwogen wordt dat Rabobank dezelfde zorgplicht in acht dient te nemen tegenover een kleine ondernemer als de zorgplicht die in acht moeten worden genomen indien sprake is van een particulier (Rb. Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2015 (gepubliceerd op 14 augustus 2015), ECLI:NL:RBZWB:2015:5415 (Ganzestad c.s./Rabobank Altena)).

B. Wanprestatie (tekortkoming) en onrechtmatige daad

Een renteswap kan bescherming bieden tegen een stijgende variabele rente (veelal Euribor). De variabele rente wordt door het afsluiten van een renteswap in feite omgezet in een vaste rente. Toch kan de met de renteswap verkregen “vaste” rente soms minder vast zijn dan de klant eerst had gedacht. De verkregen vaste rente kan namelijk soms op grond van een kredietovereenkomst toch wijzigen, omdat een bepaling kan zijn opgenomen in een kredietovereenkomst dat de vaste renteopslag op het variabele deel van de kredietrente eenzijdig kan worden gewijzigd door de bank.

De rechtbank Amsterdam heeft in twee uitspraken geoordeeld over de toelaatbaarheid van een door de bank eenzijdig gewijzigde vaste renteopslag. De rechtbank overweegt dat weliswaar in de kredietovereenkomst is vermeld dat de vaste opslag één keer per jaar kan worden herzien, maar dat in andere documenten de indruk is gewekt dat sprake is van een vaste renteopslag die niet gewijzigd zal worden. De rechtbank oordeelt dat door verhoging van de vaste opslag de klant juist geen zekerheid krijgt over de door hem te betalen rente en dat die onzekerheid ingaat tegen de gedachte achter de renteswap. Daarom mag de bank geen beroep doen op de contractuele bepaling dat de vaste renteopslag één keer per jaar mag worden herzien. De rente die de klant te veel heeft betaald door de onterechte verhogingen van de vaste renteopslag, moet de bank als onverschuldigd betaald terugbetalen aan de klant (Rb. Amsterdam 8 juli 2015 (gepubliceerd op 13 juli 2015), ECLI:NL:RBAMS:2015:4286 (Horeca Meubilair Den Haag Beheer/ING Bank); Rb. Amsterdam 17 juni 2015 (gepubliceerd op 25 juni 2015), ECLI:NL:RBAMS:2015:3906 (X/ING Bank)). In de laatst genoemde zaak had de klant ook schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie gevorderd. Die vordering van de klant wordt echter afgewezen.

De rechtbank Rotterdam en de rechtbank Zeeland-West-Brabant hebben over geschillen geoordeeld waarin sprake was van een overhedge of waarin een overhedge dreigde te ontstaan. Sprake is van een overhedge als de totale hoogte van de leningen lager is dan het nominale bedrag van de renteswaps.

In de zaak waarover de rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dreigde een overhedge te ontstaan. Maar de overhedge heeft zich uiteindelijk niet verwezenlijkt omdat een andere lening onder de renteswap is gebracht. De rechtbank concludeert dat geen sprake is van schending van de zorgplicht door de bank (Rb. Rotterdam 15 juli 2015 (gepubliceerd op 20 juli 2015), ECLI:NL:RBROT:2015:5194 (Kontinex Holding & Vastgoed c.s./Rabobank Drechtsteden)).

In de zaak waarover de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld, is wel daadwerkelijk een overhedge ontstaan. De lening die door de bank is verstrekt, was uiteindelijk lager dan het nominale bedrag van de renteswap. De rechtbank oordeelt dat de bank de klant voor het sluiten van de renteswapovereenkomst voor het risico van een overhedge had moeten waarschuwen. Omdat de bank dat niet heeft gedaan, is sprake van een tekortkoming (schending van de zorgplicht). De rechtbank overweegt niet alleen dat de bank aan de klant een schadevergoeding zal moeten betalen, maar ook dat de renteswapovereenkomst terecht is ontbonden door de klant (Rb. Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2015 (gepubliceerd op 14 augustus 2015), ECLI:NL:RBZWB:2015:5415 (Ganzestad c.s./Rabobank Altena)).

Dat laatste oordeel over de ontbinding is merkwaardig. Immers, een overeenkomst kan worden ontbonden op grond van een tekortkoming onder de overeenkomst. Daar is echter geen sprake van. Er is sprake van een schending van de zorgplicht voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst, maar niet gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst.

In de zaak Spant Best c.s./Rabobank Het Groene Woud was de klant een renteswap aangegaan met een uitgestelde ingangsdatum (forward starting swap of uitgestelde renteruil). Reden voor een uitgestelde ingangsdatum van de swap was dat de klant bedrijfsmatige nieuwbouwplannen had, maar die nieuwbouwplannen nog niet voldoende concreet waren ten tijde van het aangaan van de swap. Na het aangaan van de swap, zijn de nieuwbouwplannen niet doorgegaan. Daardoor is na de ingangsdatum van de renteswap sprake geweest van een renteswap zonder onderliggende financiering. De klant beëindigt de renteswap voor het einde van de looptijd en lijdt daardoor schade. De rechtbank oordeelt dat Rabobank de klant ervoor had moeten waarschuwen dat sprake zou zijn van een renteswap zonder onderliggende financiering, nadat de bouwplannen van de klant niet meer voldoende concreet waren. Rabobank moet daarom schade van de klant vergoeden (Rb. Oost-Brabant 22 juli 2015 (gepubliceerd op 24 juli 2015), ECLI:NL:RBOBR:2015:4429 (Spant Best c.s./Rabobank Het Groene Woud)).

C. Dwaling

Het hof Amsterdam heeft de eerste (gepubliceerde) uitspraak gewezen waarin een renteswapovereenkomst is vernietigd op grond van dwaling. De casus is als volgt. Een klant heeft een renteswapovereenkomst gesloten, waarvoor een marginverplichting bestaat. Dat betekent dat de klant moet bijstorten als de renteswap een negatieve waarde krijgt (als gevolg van een dalende rente). Om aan de marginverplichtingen te voldoen, heeft de bank een kosteloos krediet ter beschikking gesteld aan de klant (een allowancefaciliteit).

De klant stelt zich op het standpunt dat hij door de bank onvoldoende is voorgelicht over de marginverplichting en de allowancefaciliteit en het hof volgt de klant in dat standpunt. Het hof oordeelt dat de bank de klant ten onrechte niet heeft gewezen op de gevolgen van de daling van het rentetarief. Omdat de klant onvoldoende is voorgelicht door de bank, oordeelt het hof dat de klant de renteswapovereenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling (Hof Amsterdam 15 september 2015 (gepubliceerd op 21 september 2015), ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 (X/ING Bank)).