Q3 Beleggingsadvies

Written on 6 Nov 2015

De Hoge Raad heeft op 14 augustus 2015 een arrest gewezen op het gebied van beleggingsadvies (HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191 (X/ABN AMRO)). In die uitspraak veegt de Hoge Raad een arrest van het gerechtshof Amsterdam van tafel.
De onderwerpen die dit kwartaal aan bod komen zijn:

A. de Hoge Raad over de zorgplicht bij beleggingsadvies;

B. perikelen rondom pensioenportefeuilles; en

C. causaal verband en schade.

A. De Hoge Raad over de zorgplicht bij beleggingsadvies

De overweging dat een klant in een adviesrelatie in beginsel zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen en de beleggingsadviseur niet uit eigen beweging hoeft te adviseren is veel terug te vinden in lagere jurisprudentie (bijvoorbeeld recent Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 25 juni 2015, nr. 2015-185 (X/Robeco Direct), r.o. 4.1; Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 23 januari 2015, nr. 2015-029 (X/ABN AMRO). De regel dat de klant zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen en de gevolgen daarvan gaat echter niet op als de beleggingsadviseur niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur betaamt (bijvoorbeeld recent Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 3 juli 2015, nr. 2015-196 (X/ABN AMRO), r.o. 4.1; Hof Den Bosch 28 juli 2015 (gepubliceerd op 30 juli 2015), ECLI:NL:GHSHE:2015:2882 (Van Lanschot/X Beheer), r.o. 4.6). Er is dus een grens aan de eigen verantwoordelijkheid van een klant bij beleggingsadvies.

In de nieuwsbrief over de jurisprudentie die is gepubliceerd in het tweede kwartaal, schreven we al dat soms een ruimere zorgplicht bij beleggingsadviesrelatie wordt aangenomen. Die verruiming kan betekenen dat een beleggingsadviseur gehouden kan zijn om uit eigen beweging te adviseren (Q2 Beleggingsadvies); Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 2 april 2015, nr. 2015-108 (X/Rabobank De Kempen), r.o. 5.3). De Hoge Raad doet daar afgelopen kwartaal nog een klein schepje bovenop. Kanttekening daarbij is dat het om een zeer specifieke casus gaat en uit het arrest van de Hoge Raad daarom vermoedelijk geen algemene regels kunnen worden afgeleid.

De casus die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad hebben we ook besproken in de eerste nieuwsbrief van het jaar, naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam dat in cassatie wordt bestreden (Q1 Beleggingsadvies). Een klant met een portefeuille die voor 95% uit aandelen ING Bank bestaat geeft de opdracht om zijn aandelen te verkopen als de koers zakt tot EUR 19,50 (stop loss order). Hoewel de koers vervolgens zakt tot EUR 19,50, worden de aandelen niet verkocht en wordt de stop loss order dus niet uitgevoerd. De koers herstelt zich daarna weer en klimt naar EUR 20. De beleggingsadviseur en de klant bespreken vervolgens dat de stop loss order niet meer geldt. Maar na verloop van tijd is de waarde van een aandeel ING gezakt naar EUR 7,91 per aandeel.

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat ABN AMRO Bank als beleggingsadviseur niet aansprakelijk is, omdat de klant zelf verantwoordelijk is gebleven voor het al dan niet opnieuw inleggen van de stop loss order.
De Hoge Raad benadrukt onder verwijzing naar zijn arresten over de bijzondere zorgplicht bij beleggen (onder andere HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank Noord-Holland Noord)) en over de waarschuwingsplicht (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank Vaart en Vecht/X)) dat ook in beleggingsadviesrelaties op de beleggingsadviseur een bijzondere zorgplicht rust. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het gerechtshof Amsterdam dat heeft miskend door te overwegen dat de klant zelf verantwoordelijk was voor het beheer van het belegde vermogen en de gevolgen van de door hem genomen beslissingen. Het gerechtshof heeft niet goed gemotiveerd waarom de bijzondere zorgplicht niet meer zou gelden in deze casus. In de ogen van de Hoge Raad mocht de beleggingsadviseur er niet vanuit gaan dat de stop loss order van de baan was. Bovendien overweegt de Hoge Raad dat als ABN AMRO Bank er wel op mocht vertrouwen dat de stop loss order van de baan was, ABN AMRO Bank dan als beleggingsadviseur had moeten nagaan of de klant zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s die hij nam door alsnog af te zien van de stop loss order.

Hoewel uit het arrest van de Hoge Raad geen standaardregels afgeleid kunnen worden, onderstreept het arrest wel dat de bijzondere zorgplicht geldt in beleggingsadviesrelaties en dat de beleggingsadviseur zich niet kan verschuilen achter zijn passieve rol. Er moet duidelijk worden gewaarschuwd voor gevolgen van gemaakte keuzes en de risico’s.

B. Perikelen rondom pensioenportefeuilles

Een klant die zijn volledige spaargeld belegt met als doel om in zijn pensioen te voorzien, moet dat in de regel defensief doen. Als een klant op advies van zijn beleggingsadviseur belegt in twee obligaties die niet passen bij zijn risicoprofiel en de klant zijn volledige spaargeld belegt om te voorzien in zijn pensioen, dan maakt de beleggingsadviseur daarmee een fout en is de beleggingsadviseur aansprakelijk jegens de klant (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 3 juli 2015, nr. 2015-196 (X/ABN AMRO), r.o. 4.3).

Een beleggingsadviseur die voor de bepaling van het beleggingsbeleid de pensioenbrief van een pensioen-BV wil zien en om die pensioenbrief vraagt, moet navraag doen bij de pensioen-BV als de beleggingsadviseur de pensioenbrief niet ontvangt. Het is in strijd met de zorgplicht van de beleggingsadviseur als de beleggingsadviseur niet aandringt op ontvangst van de pensioenbrief. Het gerechtshof Den Bosch komt mede op die grond tot het oordeel dat de beleggingsadviseur aansprakelijk is. Het hof wil worden voorgelicht door een deskundige over de passendheid van perpetuals en steepeners in de defensieve pensioenportefeuille (Hof Den Bosch 28 juli 2015 (gepubliceerd op 30 juli 2015), ECLI:NL:GHSHE:2015:2882 (Van Lanschot/X Beheer)).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft een zaak beoordeeld waarin de klant uit zijn beleggingsopbrengsten de verliezen van zijn onderneming moest financieren en ook nog zijn persoonlijke uitgaven en pensioen. De beleggingsadviseur heeft desondanks nagelaten om de klant te waarschuwen dat hij er niet verstandig aan deed om voor een nog risicovoller beleggingsprofiel te kiezen dan de klant al had. Punt van aandacht daarbij is dat het krediet dat de klant had gekregen van de bank aan de waarde van de effectenportefeuille was gekoppeld. Het gerechtshof komt tot de slotsom dat de beleggingsadviseur aansprakelijk is jegens de klant. Maar na berekening van de omvang van de schade blijkt dat de klant geen schade heeft geleden. Als conform een meer behoudend risicoprofiel zou zijn belegd, zou het beleggingsresultaat van de klant juist minder zijn geweest. De beleggingsadviseur hoeft dus geen schade te vergoeden (Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015 (gepubliceerd op 31 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6278 (X/Friesland Zekerheden Maatschappij)).

Zie over de berekening van de omvang van de schade ook de rubriek Vermogensbeheer in dit kwartaal. Voorbeelden van berekeningen van schade bij beleggingsadvies zijn te vinden in jurisprudentie van het gerechtshof Den Bosch die het afgelopen kwartaal is gepubliceerd (Hof Den Bosch 11 augustus 2015 (gepubliceerd op 13 augustus 2015), ECLI:NL:GHSHE:2015:3176 (X/ABN AMRO)) en de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 15 juli 2015 (gepubliceerd op 25 augustus 2015), ECLI:NL:RBAMS:2015:5479 (X/ABN AMRO)).

C. Causaal verband en schade

Als vaststaat dat een beleggingsadviseur een fout heeft gemaakt en dat de klant schade heeft geleden, hoeft dat nog niet te betekenen dat de beleggingsadviseur de schade van de klant moet vergoeden. Er moet namelijk ook worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de fout van de beleggingsadviseur en de schade van de klant. Dat daar een procedure op gewonnen kan worden, bewijst ook jurisprudentie uit het afgelopen kwartaal (zie ook Q1 Beleggingsadvies).

Een voorbeeld van het ontbreken van causaal verband geeft een recente uitspraak van de Geschillencommissie. Een klant klaagt bij het Kifid dat Van Lanschot hem ten onrechte obligaties van ING, Van Lanschot, Deutsche Post en Waterschapsbank heeft geadviseerd. Ook beklaagt de klant zich dat Van Lanschot als beleggingsadviseur hem niet op de kenmerken en risico’s van de geadviseerde obligaties heeft gewezen. De klant vraagt vergoeding van zijn schade wegens gebrekkig advies en verzuim van de informatieplicht. De klant komt van een koude kermis thuis. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening overweegt dat de klant een ervaren belegger is met voldoende kennis van en ervaring met beleggen om de risico’s van de obligaties ook zelf te kunnen inschatten. Gelet op de ervaring van de klant, oordeelt de Geschillencommissie dat er geen causaal verband bestaat tussen de advisering en de verzaking van de informatieplicht en de schade van de klant (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 8 september 2015, nr. 2015-254 (X/Van Lanschot), r.o. 4.3 en 4.5). Met andere woorden, gezien de ervaring van de klant had de klant dezelfde beleggingen gedaan en had de klant dezelfde keuzes gemaakt als de beleggingsadviseur geen fouten zou hebben gemaakt.

Ook in een andere zaak is de Geschillencommissie tot het oordeel gekomen dat er geen causaal verband bestaat tussen de fout van de beleggingsadviseur en de schade van de klant. Een beleggingsadviseur die niet voldoende informatie heeft verstrekt is daarom niet aansprakelijk voor de schade van de klant (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 24 september 2015, nr. 2015-274 (X/Rabobank Het Haringvliet)).