Q2 Vermogensbeheer

Written on 9 Jul 2015

De rechters in Amsterdam hebben in de jurisprudentie die het afgelopen kwartaal is gepubliceerd de volgende vragen beantwoord:

A. Welke beleggingsdoelstelling is afgesproken?

B. Hoe moeten beleggingen worden gekwalificeerd?

C. Bestaat de verplichting om een belegging te ontraden?

A.    Afgesproken beleggingsdoelstelling

Voor aanvang van een vermogensbeheerrelatie moet
er onderzoek worden gedaan naar de klant (
art. 4:23 Wft). Daarvan maakt een onderzoek naar de
beleggingsdoelstellingen van een klant onderdeel uit (
art. 80a BGfo). De resultaten van dat onderzoek moeten worden
vertaald in een beleggingsdoelstelling.

Als een klant voor zijn besloten vennootschap als beleggingsdoelstelling
“vermogensgroei” invult in een vragenlijst van de vermogensbeheerder,
de klant ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst 42 jaar is
en de beleggingshorizon ten minste vijf tot tien jaar bedraagt, dan hoeft de
vermogensbeheerder daar niet uit af te leiden dat de klant een
pensioendoelstelling heeft, aldus het gerechtshof Amsterdam (
Hof Amsterdam 16 december 2014
(gepubliceerd op 29 april 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:5448 (Wilgenhaege Vermogensbeheer/Holding L’Ortije c.s.), r.o. 3.7.3
). In een ander recent arrest van
hetzelfde hof, heeft het hof de klant de opdracht gegeven om te bewijzen dat de
door hem gestelde beleggingsdoelstelling is overeengekomen (
Hof Amsterdam 3 februari 2015
(gepubliceerd op 18 mei 2015), ECLI:NL:GHAMS:2015:273 (X/Delta Lloyd Bank), r.o. 3.8 en 3.9
).

Een vermogensbeheerder mag in beginsel vertrouwen
op de informatie die een klant verstrekt over zijn beleggingsdoelstelling. Dat volgt
uit de wet (
art. 80c lid 3 BGfo. Zie ook Hof Amsterdam 5 juli 2011,
ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2966 (Hazelzet
Beleggingen/Theodoor Gillissen Bankiers
), r.o. 4.10
; Hof Amsterdam 26 juli 2007, JOR 2007/212
(Lansue/Dexia), r.o. 4.18; Hof
Amsterdam 29 november 2007, JOR 2008/15 (Scheffer/Teulings
c.s.
)). Ook rechters overwegen dat in uitspraken waarin de
aansprakelijkheid van een vermogensbeheerder ter discussie staat. Het gerechtshof
Amsterdam oordeelde bijvoorbeeld eerder al dat uit de door een klant te kennen
gegeven beleggingsdoelstelling “vermogensgroei” niet een
pensioendoelstelling blijkt (Hof Amsterdam 8 maart 2011, JOR 2011/124 (De Bruin/Rabobank) r.o. 4.7). Een
vermogensbeheerder mag afgaan op de te kennen gegeven beleggingsdoelstelling en
een vermogensbeheerder hoeft vervolgens bijvoorbeeld niet eigenhandig de jaarstukken
van een B.V. van een klant te controleren, om onderzoek te doen naar de aanwezigheid
pensioenvoorzieningen (
Hof Amsterdam 31 januari 2012,
ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7171 (X/ABN AMRO),
r.o. 3.15
).

Ook op het gebied van beleggingsadvies zijn
afgelopen kwartaal uitspraken gepubliceerd waarin twistpunt is welke
beleggingsdoelstelling is overeengekomen.

B.    Kwalificatie van beleggingen

In procedures is een veel gehoord betoog van klanten
dat hun beleggingen weliswaar blijkens de door de vermogensbeheerder opgestelde
rapportages binnen de overeengekomen asset allocatie zijn gebleven, maar dat
beleggingen onjuist zijn gekwalificeerd. Als de beleggingen op andere wijze
zouden zijn verdeeld over de beleggingscategorieën in de rapportages, dan zou
geconcludeerd kunnen worden dat niet binnen de overeengekomen asset allocatie
is belegd (zie bijvoorbeeld
Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening nr. 2015-131 (X/Staalbankiers),
r.o. 4.5
; Rb. Amsterdam 12 januari 2011,
ECLI:NL:RBAMS:2011:BP5141
).

In een procedure bij het gerechtshof Amsterdam
betoogde een klant dat ook al voor de kredietcrisis de risico’s van perpetuele
obligaties op één lijn gesteld moesten worden met aandelen en dat daarom de
perpetuele obligaties moesten worden gecategoriseerd als aandelen (en niet als
obligaties). Het hof maakt korte metten met die stelling. Daarbij overweegt het
hof dat de kredietcrisis een zeer uitzonderlijke wijziging van de
marktomstandigheden betrof, die een vermogensbeheerder niet hoeft te verwachten.
Het gerechtshof lijkt daarmee te bedoelen dat de risico’s van perpetuele
obligaties die zich hebben openbaard met de kredietcrisis, voor de
kredietcrisis geen reden vormden om perpetuele obligaties als aandelen
(zakelijke waarden) aan te merken in plaats van als obligaties (vastrentende
waarden) (
Hof Amsterdam 16 december 2014
(gepubliceerd op 29 april 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:5448 (Wilgenhaege Vermogensbeheer/Holding L’Ortije c.s.), r.o.
3.17.1-3.18
. Zie ook
recent in het kader van beleggingsadvies:
Hof Amsterdam 9 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2213
(Safemakers c.s./Taler Investment
Consulting
), r.o. 3.15
). Dat is een consequente lijn van de rechters in Amsterdam (Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:592
(X/Schretlen), r.o. 3.10
; Rb. Amsterdam 24 maart 2010,
ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7550 (Stichting
Nationale Platenbon/Schretlen
), r.o. 4.13
; Rb. Amsterdam 28 december 2011,
ECLI:NL:RBAMS:2011:BV9292 (X c.s./ABN
AMRO c.s.
), r.o. 4.10
).

C.    Verplichting tot ontraden belegging

Op een vermogensbeheerder rust een
waarschuwingsplicht (
HR 24 december 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje),
r.o. 3.4
). Soms volstaat
waarschuwen echter niet. De Hoge Raad heeft in de effectenlease-arresten van 5
juni 2009 overwogen dat op een aanbieder van een effectenleaseproduct de
verplichting kan rusten om de afnemer te ontraden om de
effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Kort gezegd rust op de aanbieder van
een effectenleaseproduct die verplichting als de afnemer de lasten niet kan
dragen (
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 5.2.2). Ten aanzien van optiehandel gaat de
Hoge Raad zelfs nog een stap verder. Voor die categorie kan er een verplichting
bestaan om een transactie te weigeren (
HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419 (Kouwenberg/Rabobank), r.o. 3.6.4).

De rechtbank Amsterdam lijkt in een recente
uitspraak aan te haken bij de effectenlease-arresten van de Hoge Raad. De
rechtbank overweegt dat onder omstandigheden niet alleen de verplichting kan
bestaan om te waarschuwen voor risico’s van een belegging, maar ook om die
belegging te ontraden. Volgens de rechtbank bestaat die verplichting
uitsluitend in gevallen van bijzondere risico’s die voor een klant niet te
voorzien zijn. De rechtbank komt tot het oordeel dat daarvan geen sprake is (
Rb. Amsterdam 13 mei 2015,
ECLI:NL:RBAMS:2015:2557 (X/Delta Lloyd
Bank en Bank Ten Cate
), r.o. 4.7
).