Q3 Vermogensbeheer

Written on 6 Nov 2015

In de jurisprudentie die het afgelopen kwartaal is gepubliceerd op het gebied van vermogensbeheer, komen onder andere de volgende onderwerpen aan bod:

A. de taak van een vermogensbeheerder;

B. de wijze van berekening van schade;

C. verplichtingen bij opzegging van een vermogensbeheerrelatie; en

D. de interpretatie van vragenlijsten die de klant invult.

A. De taak van een vermogensbeheerder

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening en de Commissie van Beroep hebben het kader waaraan zij het handelen van een vermogensbeheer toetsen afgelopen kwartaal opnieuw bevestigd.
De maatstaf die de Geschillencommissie en de Commissie van Beroep aanleggen is dat een vermogensbeheerder het aan hem toevertrouwde vermogen moet beheren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht. Bij de beoordeling of het vermogensbeheer aan die maatstaf heeft voldaan, kent de Geschillencommissie groot belang toe aan de beleggingsdoelstellingen en het vastgestelde risicoprofiel (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 10 juli 2015, nr. 2015-204 (X c.s./Wilgenhaege Vermogensbeheer), r.o. 4.1; Commissie van Beroep 1 september 2015, nr. 2015-028 (X/Schretlen & Co), r.o. 4.2. Zie ook Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 8 september 2015, nr. 2015-253 (X/Indexus Groep), r.o. 5.1).

B. De wijze van berekening van schade

Op hoofdlijnen kan de omvang van schade op twee manieren worden bepaald (art. 6:97 BW). Hoofdregel is dat de rechter de schade moet vaststellen die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt de omvang van de schade geschat.

In beleggingsgeschillen wordt de schade veelal vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie met een fout en de hypothetische situatie dat er geen fout is gemaakt (zie de Hoge Raad over deze methode in HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539 (Makelaar/Verkoper), r.o. 3.5). Daarbij wordt vaak een benchmark gekozen. Het resultaat van de benchmark (fictieve portefeuille) wordt afgezet tegen het werkelijk gerealiseerde resultaat van de beleggingsportefeuille.

Een uitspraak van de Commissie van Beroep laat zien dat het onderscheid tussen beide manieren van schadeberekening (nauwkeurig vaststellen of schatten) niet altijd helder is. De Commissie van Beroep moest over een geval oordelen waarin een beleggingsportefeuille met een pensioendoelstelling werd omgevormd van “opbouwend” naar “uitkerend”. Die wijziging had voor de vermogensbeheerder aanleiding moeten zijn om de doelstelling en de risicobereidheid van de klant opnieuw te beoordelen. Dat heeft de vermogensbeheerder in de ogen van de Commissie van Beroep ten onrechte nagelaten. In de uitkerende pensioenportefeuille waren bovendien te risicovolle producten opgenomen, zoals floaters en perpetuals. De vermogensbeheerder is daarom aansprakelijk. De vermogensbeheerder beklaagt zich vervolgens bij de Commissie van Beroep dat de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening ten onrechte de schade heeft geschat en de schade niet nauwkeurig heeft vastgesteld door het resultaat van de werkelijke portefeuille te vergelijken met het resultaat van een fictieve portefeuille (benchmark). Dit argument wordt door de Commissie van Beroep van tafel geveegd: de Geschillencommissie heeft een dergelijke vergelijking tussen een werkelijke en fictieve portefeuille wel degelijk gemaakt. Wel maakt de Commissie van Beroep hierbij de kanttekening dat de gebruikte methode niet nauwkeurig is, maar eigenlijk ook gebaseerd is op een schatting (Commissie van Beroep 14 augustus 2015, nr. 2015-022 (X/Hof Hoorneman Bankiers)). Niet alleen de Commissie van Beroep, maar ook de Geschillencommissie noemt de vergelijking tussen het resultaat van de werkelijke beleggingsportefeuille en het resultaat van een fictieve portefeuille een schatting (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 10 juli 2015, nr. 2015-204 (X c.s./Wilgenhaege Vermogensbeheer), r.o. 4.19).

Een ander voorbeeld van schadeberekening geeft een uitspraak van de rechtbank Den Haag. De rechtbank Den Haag heeft een deskundige benoemd om de schade te berekenen van een klant van Het Haags Effectenkantoor. De deskundige heeft ervoor gekozen om het resultaat van de werkelijke portefeuille te vergelijken met het resultaat van een fictieve portefeuille. Als benchmarks zijn gekozen de “FTSE World TR Index” voor het aandelendeel van de portefeuille en de “Barclays Euro Aggregate Bond Index” voor het obligatiedeel van de portefeuille. Deze laatste benchmark duikt vaker op als benchmark om schade te berekenen (bijvoorbeeld Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 30 december 2014, nr. 2014-455 (X/Hof Hoorneman Bankiers); Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 juli 2013, nr. 2013-244). De deskundige die door de rechtbank is benoemd, noemt in navolging van de Commissie van Beroep en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening deze schadeberekeningswijze een schatting (Rb. Den Haag 15 juli 2015 (gepubliceerd op 5 augustus 2015), ECLI:NL:RBDHA:2015:9127 (X/Het Haags Effectenkantoor), r.o. 2.7). 

Een voorbeeld dat na schadeberekening een procedure heel anders kan uitpakken, geeft een recente uitspraak van de Commissie van Beroep. Die uitspraak van de Commissie van Beroep laat zien dat een klant soms een pyrrusoverwinning behaald. Geoordeeld wordt dat de vermogensbeheerder aansprakelijk is voor de schade van de klant. De beleggingen die zijn gedaan zouden niet stroken met de risicobereidheid en de beleggingsdoelstellingen van de klant. Maar als het resultaat van de beleggingsportefeuille wordt afgezet tegen het resultaat van een fictieve portefeuille die in de ogen van de klant wel strookt met zijn risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen (de benchmark), dan blijkt dat de werkelijke portefeuille beter heeft gepresteerd. Er is dus geen schade (Commissie van Beroep 1 september 2015, nr. 2015-028 (Consument/Schretlen), r.o. 4.6).

Raadzaam is om voor aanvang of aan het begin van een procedure al de omvang van de (beweerde) schade te onderzoeken. Als de klant en de rechter ervan overtuigd kunnen worden dat die nihil is, is een onderzoek naar de aansprakelijkheid en mogelijke fouten van de vermogensbeheerder niet nodig en dat bespaart tijd en kosten.

In de rubriek Beleggingsadvies zijn ook uitspraken weergegeven over schadeberekening bij beleggingsadvies.

C. Opzegging van een vermogensbeheerrelatie

Een klant die op basis van vermogensbeheer belegt geeft te kennen zijn beleggingen zelf te willen doen en zijn portefeuille te willen overboeken naar een rekening zodat hij het beheer zelf kan voeren. De vermogensbeheerder voert die opdracht van de klant niet direct uit maar pas twee dagen daarna. In die twee dagen hebben er in de vermogensbeheerportefeuille nog mutaties plaatsgevonden (zonder toestemming van de klant) en is de portefeuille in waarde gedaald. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening wijst een schadevergoeding toe. De schade wordt berekend op het verlies dat de klant heeft geleden door de mutaties die hebben plaatsgevonden in de twee dagen dat de overboekingsopdracht ten onrechte niet is uitgevoerd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 3 september 2015, nr. 2015-249 (X/BinckBank), r.o. 4.2).

D. Vaststelling risicoprofiel door vragenlijst en inrichting portefeuille

Een vermogensbeheerder moet onderzoek doen naar de financiële positie van een klant en naar zijn kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid (art. 4:23 Wft). Op basis van deze gegevens wordt veelal het risicoprofiel van een klant bepaald. Een vermogensbeheerder mag in beginsel afgaan op de gegevens die een klant verstrekt.
Belangrijk is om een deugdelijke vragenlijst door de klant te laten beantwoorden. Dat maakt de vaststelling van het risicoprofiel makkelijker. In een zaak waarover de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening moest oordelen werd in de vragenlijst niet letterlijk naar de risicobereidheid van de klant gevraagd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 10 juli 2015, nr. 2015-204 (X c.s./Wilgenhaege Vermogensbeheer)). De risicobereidheid kon alleen worden afgeleid uit andere antwoorden, onder andere uit het antwoord welke waardedalingen voor de klant acceptabel waren en uit het antwoord over de beperkte beleggingshorizon van de klant. De Geschillencommissie oordeelt dat bij de klant een defensief of neutraal risicoprofiel past. De beleggingen die zijn gedaan passen niet bij die profielen. Ook heeft de vermogensbeheerder niet gewaarschuwd voor waardedalingen.

De vermogensbeheerder had nog aangevoerd dat de standaarddeviatie over het beheerde vermogen binnen de op twee na laagste risicocategorie valt in de Leidraad Risicoprofielen van de AFM. Met die stelling wordt door de Geschillencommissie korte metten gemaakt, omdat de standaarddeviatie niet de enige indicator van het risico van een portefeuille is.

Na de Leidraad Risicoprofielen van de AFM uit 2010 heeft de AFM recent een nieuwe Leidraad Risicoprofielen gepubliceerd (http://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2015/sep/leidraad-risicoprofielen).