Q2 Klachtplicht, vervaltermijnen en verjaring

Written on 9 Jul 2015

Een hele interessante ontwikkeling lijkt plaats te vinden; daar waar vroeger het Kifid juist veel minder snel dan de overheidsrechter een beroep van een financiële dienstverlener op schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW) door een klant honoreerde, lijkt thans het tegengestelde waar te zijn. Het Kifid wijst juist steeds meer en sneller een beroep op schending van de klachtplicht toe waar het bij de overheidsrechter een onneembare vesting begint te worden.

Verder heeft in het tweede kwartaal van 2015 de rechtbank Gelderland een interessant vonnis gewezen over de vraag hoe specifiek een beroep een handeling om de verjaring te stuiten moet worden gedaan. Daarnaast is afgelopen kwartaal een uitspraak gepubliceerd die een geheugenopfrissertje bevat ten aanzien van verjaring en verrekening. Ook dit kwartaal een uitspraak met een juridische misslag van de rechtbank Amsterdam op de toepasselijkheid van de contractuele vervaltermijnen ex artikelen 19 en 20 Algemene Bankvoorwaarden.

A. Klachtplicht 

Het hof in Amsterdam lijkt de lijn van de 8 februari 2013-arresten van de Hoge Raad voort te zetten (ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank Noord-Holland Noord); ECLI:NL:HR:2013:BX7846 (Van Lanschot/Grove c.s.); ECLI:NL:HR:2013:BX7195 (Kramer/Van Lanschot)). Twee uitspraken zijn in dat kader relevant:

– In de zaak Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P/ABN AMRO laat het hof duidelijk meewegen dat de bank daadwerkelijk nadeel moet hebben geleden als gevolg van het te late klagen. Van belang is, aldus het hof, dat een waardedaling van de effecten niet zonder meer duidelijk maakt dat er sprake is van een schending van de zorgplicht, temeer niet nu de effecten die in waarde daalden steeds werden verkocht, reden waarom voor particuliere beleggers er nog wel enig tijd over heen gaat voordat voor hen duidelijk was dat er sprake was een zorgplichtschending (Hof Amsterdam 30 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2700).

– De zaak Safemakers c.s./Taler Investment Consulting concentreert zich op het moment dat Safemakers c.s. het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Taler had simpelweg onvoldoende gesteld om tot een tijdstip eerder in de tijd te komen waarop Safemakers c.s. had moeten klagen. Voorts wordt Taler door het gerechtshof de les gelezen dat artikel 6:89 BW niet voorschrijft dat de schuldeiser de schuldenaar ook binnen bekwame tijd, nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, aansprakelijk stelt; tijdig protesteren is voldoende (Hof Amsterdam 9 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2213).

Het Kifid daarentegen wijst in enkele zaken een beroep op artikel 6:89 BW – ogenschijnlijk – vrij eenvoudig toe. De volgende uitspraken zijn relevant:

– In de zaak X/Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft Wilgenhaege Vermogensbeheer voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij door het late klagen door de klant in haar bewijspositie is benadeeld en dat haar de kans is ontnomen om schadebeperkende maatregelen te treffen. Een belangrijke omstandigheid is dat de klant in 2009 reeds door de Stichting Wilgenhaege Verlies op de hoogte is gesteld van de schending van de zorgplicht door Wilgenhaege Vermogensbeheer, terwijl uiteindelijk pas in 2013 is geklaagd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 18 juni 2015, nr. 2015-171)

Wij merken op dat de meeste financiële instellingen niet blij zijn met dergelijke stichtingen die particulieren verenigen om als collectief op te treden, maar voor de particulieren die niet meedoen, gaat vanaf het moment dat zij correspondentie ontvangen van zo’n stichting, wel de termijn van artikel 6:89 BW lopen. De stichting, zeker als er een winstoogmerk meespeelt en het niet in professionaliteit uitblinkt, speelt de financiële instelling zodoende in de kaart ten aanzien van de particulieren die zich niet aansluiten. Zo’n stichting kan dus nog wel eens meer voordeel opleveren dan schade berokkenen.

– In de zaak X/Staalbankiers heeft Staalbankiers ten aanzien van het verwijt dat er te offensief zou zijn belegd en dat eenzijdig het risicoprofiel zou zijn gewijzigd, een succesvol beroep op artikel 6:89 BW gedaan. Het te offensieve beleggingsbeleid bleek uit de kwartaaloverzichten en in de periode 2000-2002 zijn aanzienlijke koersverliezen geleden. Ten aanzien van de wijziging van het risicoprofiel is de klant op 9 februari 2007 in kennis gesteld. Eind 2009 klagen voor beide gebreken, is dan ook te laat.

Het beroep op artikel 6:89 BW gaat echter wel mank voorzover het ziet op de geadviseerde gestructureerde obligaties en de ontoereikende informatievoorziening daaromtrent, omdat de koersverliezen eerst in 2007 en 2008 zijn ontstaan. Ook zijn er geen aanwijzingen dat de klant voor het ontstaan van deze koersverliezen bedacht kon zijn op de bijzondere risico’s van gestructureerde obligaties en het feit dat Staalbankiers kon zijn tekortgeschoten door de aankoop van zulke obligaties te adviseren en hem ontoereikend daarover voor te lichten. Deze vordering van de klant betrof slechts een fractie van de totaal gevorderde schade (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 april 2015, nr. 2015-131).

– De zaak X/John Colen Beheer concentreert zich op het moment dat de klant het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken en of John Colen Beheer nadeel heeft ondervonden van het late klagen, waarna de Commissie van Beroep overweegt dat het beroep op artikel 6:89 BW faalt (Commissie van Beroep 2 juni 2015, nr. 2015-017).

– In de zaak X/Nationale Nederlanden Financiële Diensten heeft laatstgenoemde de stelling ingenomen dat, in geval er eerder was geklaagd, haar handelwijze niet anders zou zijn geweest. Hiermee staat vast dat Nationale Nederlanden Financiële Diensten geen nadeel heeft ondervonden door het (te) late klagen, als gevolg waarvan het beroep op artikel 6:89 BW wordt verworpen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 9 april 2015, nr. 2015-114).

B. Verjaring

In de zaak Dexia/X heeft de kantonrechter een belangrijk oordeel gegeven over de vraag hoe specifiek een beroep op verjaring moet worden vormgegeven:

“Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld kan worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.”

De stuiting van de verjaring in dit geval was onder verwijzing naar dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad, waarbij het voorbehoud is gemaakt om andere grondslagen aan te voeren. De kantonrechter vond, mede omdat verondersteld mag worden dat Dexia bekend is met de strekking van artikel 41 Nadere Regeling (verbod inzake het verrichten van diensten voor niet geregistreerde effecteninstellingen), dat met de verwijzing naar voornoemde rechtsgronden het ook voor Dexia duidelijk moet zijn geweest dat deze verwijten (en daarmee de stuiting van de verjaring) mede gericht waren op schending van artikel 41 Nadere Regeling (Rb. Gelderland 8 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3088). Deze uitspraak lijkt in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Onder de woorden “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt” van artikel 3:317 lid 1 BW moeten worden begrepen – in het licht van de strekking van een stuitingshandeling – dat hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering, behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997/244 (Van der Weide/Meneba)). Daarnaast is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend moet zijn met de schade, maar dat geen sprake hoeft te zijn van bekendheid met de exacte oorzaak van de schade (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903; HR 24 januari 2003, NJ 2003/300 (BASF/Rensink)) en dat geen sprake hoeft te zijn van bekendheid met de juridische beoordeling van de feiten die tot aansprakelijkheid kunnen leiden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739 (Bosman/X)).

Verder zijn er geen relevante uitspraken over verjaring en zorgplicht gedaan, met dien verstande – en geheel terecht – dat in de zaak X/Defam de kantonrechter er nog maar eens (ten overvloede?) op wijst dat een bevoegdheid tot verrekening ook na verjaring van de rechtsvordering blijft bestaan (artikel 6:131 lid 1 BW). Dat willen procespartijen nog wel eens vergeten (Rb. Midden Nederland 15 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2055).

C. Vervaltermijnen ex artikelen 19 en 20 ABV (12 en 13 ABV 1995)

Ten aanzien van een beroep door ING Bank op de contractuele vervaltermijnen ex artikel 19 en 20 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) heeft de rechtbank Amsterdam in de zaak X/ING Bank (Rb. Amsterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3906) overwogen dat deze artikelen geen betrekking hebben op de inhoud van overeenkomsten tussen de bank en haar klanten, maar op de gebondenheid van de klant aan door de bank verstrekte gegevens. In dit geval overwoog de rechtbank dat er geen contractuele grondslag bestond voor verhoging van de debetrenteopslag en daarom diende de door de klant betaalde debetrenteopslag als onverschuldigd betaald terugbetaald te worden door ING Bank. Een beroep op de artikelen 19 en 20 ABV kon ING in dit geval niet baten.

Wij betwijfelen of deze overweging juist is. Immers, er bestaat een relatie tussen de klant en ING Bank waarop de ABV van toepassing zijn. Daarmee is ING Bank contractueel gerechtigd een beroep te doen op de artikelen 19 en 20 ABV. Echter, wat de rechtbank eventueel had kunnen of moeten doen is beoordelen of toepassing van deze artikelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (zie ook Hof Amsterdam 15 september 2008, JOR 2008/231 (ABN AMRO/X)).

Overigens lijkt de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening een vergelijkbare fout te maken in de zaak X/Staalbankiers. Zij overweegt dat op grond van deze bepalingen de klant de juistheid van gegevens in stukken van de bank moet controleren en fouten binnen twaalf maanden moet melden, maar een verplichting om de bank binnen die termijn op andere toerekenbare tekortkomingen te attenderen volgt daar niet uit (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 april 2015, nr. 2015-131). Echter, deze enge uitleg van de Algemene Bankvoorwaarden (in dit geval artikel 12 en 13 ABV 1995) vindt geen steun in de letterlijke tekst, de toelichting en overige gestelde omstandigheden.