Q2 Beleggingsadvies

Written on 1 Aug 2016

De waarschuwingsplicht voor kenmerken en risico’s van perpetuele obligaties heeft in het afgelopen kwartaal centraal gestaan in uitspraken van de gerechtshoven Amsterdam en Den Bosch. Daarnaast is in het afgelopen kwartaal onderstreept dat het belangrijk is om te kijken of er causaal verband bestaat tussen een zorgplichtschending en de schade van een klant. Als dat verband niet bestaat, dan bestaat er geen aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur.

A. Perpetuele obligaties en waarschuwingsplicht

Eind 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam twee uitspraken gewezen over de waarschuwingsplicht van een beleggingsadviseur bij de advisering over perpetuele obligaties. Het gerechtshof Amsterdam heeft toen overwogen dat een beleggingsadviseur in de periode 2005-2007 niet heeft hoeven waarschuwen voor het achtergestelde karakter van perpetuele obligaties, die zijn uitgegeven door een financiële instelling met een hoge credit rating (Hof Amsterdam 23 september 2014 (gepubliceerd op 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:4267 (X/SNS Securities); Hof Amsterdam 16 december 2014 (gepubliceerd op 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:5456 (X c.s./Merrill Lynch); zie Q1 2015 Beleggingsadvies). Het gerechtshof Amsterdam heeft dit oordeel in een recente uitspraak herhaald. Het hof overweegt dat in de periode 2004-2007 door een beleggingsadviseur niet hoefde te worden gewaarschuwd voor risico’s zoals de lange looptijd, het debiteurenrisico, het conversierisico en de achterstelling. Het hof overweegt daarentegen dat een beleggingsadviseur in de periode 2004-2007 wel heeft moeten waarschuwen voor het koersrisico, omdat dit risico niet louter denkbeeldig was in die periode. Omdat de beleggingsadviseur niet heeft gewaarschuwd voor het koersrisico, heeft de beleggingsadviseur haar zorgplicht geschonden. Dit betekent echter niet dat de beleggingsadviseur aansprakelijk is voor de schade van de klant. De klant heeft namelijk niet aangetoond dat hij een ander beleggingsbeleid zou hebben gekozen als de beleggingsadviseur hem wel zou hebben gewezen op het koersrisico. Het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt daarom en dus is de beleggingsadviseur niet aansprakelijk (Hof Amsterdam 9 februari 2016 (gepubliceerd op 1 juni 2016), ECLI:NL:GHAMS:2016:455 (X c.s./Van Lanschot Bankiers)).

Het gerechtshof Den Bosch vaart een andere koers. Dit hof maakt geen onderscheid tussen verschillende risico’s van perpetuele obligaties. Het hof Den Bosch overweegt dat de beleggingsadviseur de klant uitdrukkelijk had moeten waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s die afwijken van traditionele obligaties (Hof Den Bosch 14 juni 2016 (gepubliceerd op 17 juni 2016), ECLI:NL:GHSHE:2016:2346 (Semax c.s./Van Lanschot Bankiers)).

De waarschuwingsplicht is ook geschonden als de beleggingsadviseur in strijd met de kenmerken van een perpetuele obligatie de klant laat weten dat de nominale waarde van de geadviseerde perpetuele obligatie binnen tien jaar zal worden afgelost (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 31 mei 2016, nr. 2016-236 (X/ING Bank)).

B. Schade en causaal verband

Een uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening die is gewezen in het afgelopen kwartaal onderstreept dat niet elke schending van de zorgplicht aansprakelijkheid oplevert van de beleggingsadviseur. Om tot aansprakelijkheid te concluderen moet niet alleen sprake zijn van een zorgplichtschending, maar ook van causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade (zie Q1 2015 Beleggingsadvies).

Een klant die heeft geklaagd dat hij ten onrechte niet is geïnformeerd over het achtergestelde karakter van een Lehman note vist achter het net wegens het ontbreken van causaal verband. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening overweegt dat niet aannemelijk is dat de klant van een belegging in de Lehman note zou hebben afgezien als hij op het achtergestelde karakter zou zijn gewezen, omdat de klant altijd de adviezen van zijn beleggingsadviseur heeft opgevolgd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 28 april 2016, nr. 2016-201 (X/ABN AMRO)). Daarnaast heeft Geschillencommissie Financiële Dienstverlening het afgelopen kwartaal overwogen dat er daadwerkelijk schade moet zijn geleden door de klant, om tot aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur te kunnen concluderen. Het enkele feit dat er een teleurstellend resultaat is behaald, betekent nog niet dat er sprake is van schade (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 10 juni 2016, nr. 2016-252 (X/Wijs & Van Oostveen)). Als eenmaal vaststaat dat schade is geleden, dan is het verstandig om in een procedure concreet in te gaan op de omvang van de schade. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft bijvoorbeeld in het afgelopen kwartaal de schade geschat omdat niets concreet was gesteld over de omvang van de schade en deze schatting lijkt hoog uitgevallen te zijn (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 12 juni 2015, nr. 2016-250 (X/WorldWideBroker)).