Q2 Beleggingsadvies

De thema’s die in uitspraken in het afgelopen kwartaal aan bod zijn gekomen op het gebied van beleggingsadvies zijn:

A. spontaan adviseren,

B. vaststelling van beleggingsdoelstelling,

C. kwalificatie van beleggingen, en

D. het overnemen van een beleggingsportefeuille.

A.    Spontaan adviseren

Een standaardoverweging van de Geschillencommissie
Financiële Dienstverlening is dat een klant in een adviesrelatie in beginsel
zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen (recent Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 25 juni 2015, nr. 2015-185 (X/Robeco Direct), r.o. 4.1) een beleggingsadviseur in beginsel niet uit
eigen beweging hoeft te adviseren (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 23 januari 2015, nr. 2015-029 (X/ABN AMRO); Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 3 september 2013, nr. 2013-266; Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 23 augustus 2012, nr. 2012-241). Ook in uitspraken in het afgelopen kwartaal is
die overweging te vinden. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening
overweegt dat voor een beleggingsadviseur geen verplichting bestaat om een
klant ongevraagd te adviseren over een verkoop van effecten zijn portefeuille (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 22 mei 2015, nr. 2015-155 (X/Banque
Artesia), r.o. 4.6).

Afgelopen kwartaal heeft de Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening overwogen dat er in een adviesrelatie in bijzondere omstandigheden
toch een verplichting kan bestaan voor een beleggingsadviseur om uit eigen
beweging adviezen te geven. Die verplichting kan bijvoorbeeld bestaan op het
moment dat de portefeuille niet langer in de pas loopt met het risicoprofiel (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 2 april 2015, nr. 2015-108 (X/Rabobank De Kempen), r.o. 5.3). Een beleggingsadviseur kan dus niet in alle gevallen
achterover leunen en wachten tot de klant komt vragen om advies.

B.    Vaststelling van beleggingsdoelstelling

Een klant die een bepaald beleggingsdoel voor ogen
heeft, moet dat doel wel kenbaar maken. Een klant kan zich bijvoorbeeld er niet
op beroepen dat zijn beleggingsdoel was om zijn hypotheek af te lossen, als hij
op een vragenlijst die hij heeft ingevuld de mogelijkheid heeft gehad om te
antwoorden dat dat zijn beleggingsdoel is, maar een ander antwoord heeft
gegeven (Commissie van Beroep 30 maart 2015, nr.
2015-009 (X/Friesland Bank), r.o.
4.2). Ook kan
bijvoorbeeld een gepensioneerde klant zich er niet op beroepen dat zijn
beleggingsdoelstelling pensioenvoorziening is, als hij dat niet te kennen geeft
aan zijn beleggingsadviseur (Commissie van Beroep 30 maart 2015, nr.
2015-010, r.o. 4.3.1 en 4.3.2).

Een klant die een vragenlijst niet zelf invult,
maar dat zijn beleggingsadviseur laat doen, kan zich niet beroepen op de
onjuistheid van een daarop vermelde beleggingsdoelstelling, als de klant zelf
de vragenlijst heeft ondertekend. Met de ondertekening kan ervan worden
uitgegaan dat hij de antwoorden op de vragenlijst ook heeft gezien (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 21 april 2015, nr. 2015-117 (X/ING Bank),r o. 4.2).

Hetzelfde geldt volgens het gerechtshof Amsterdam
als de beleggingsdoelstelling in een door de klant getekende brief is
vastgelegd (Hof Amsterdam 9 juni 2015,
ECLI:NL:GHAMS:2015:2213 (Safemakers
c.s./Taler Investment Consulting), r.o. 3.11). Uit een oudere uitspraak blijkt dat een door de
beleggingsadviseur vermelde beleggingsdoelstelling ook kan komen vast te staan,
als de klant de stukken waarin dat is gebeurd heeft ontvangen en daar niet
tegen heeft geprotesteerd. Ondertekening door de klant is dan niet eens nodig (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 8 maart 2012, nr. 2012-75, r.o. 4.7). Uiteraard verdient het de voorkeur om de klant
te laten tekenen voor het vastgestelde risicoprofiel, de onderliggende
beantwoorde vragenlijst en daarmee voor de beleggingsdoelstelling.

In het afgelopen kwartaal zijn ook op het gebied
van vermogensbeheer uitspraken gepubliceerd over de vaststelling van
beleggingsdoelstellingen. In die rubriek wordt ook kort in gegaan op het
wettelijk kader van de vaststelling van beleggingsdoelstellingen.

C.    Kwalificatie van beleggingen

Een beleggingsadviseur heeft geadviseerd om CDO’s (collateralized debt obligation) en ABO’s (asset backed obligation) in een
portefeuille op te nemen. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening
overweegt in lijn met voorgaande uitspraken dat dergelijke obligaties weliswaar
in beperkte mate mogen worden geadviseerd aan particuliere klanten met een
defensief profiel, maar dat er te veel van dergelijke obligaties in de
portefeuille opgenomen zijn geweest. Daarbij speelt ook een rol dat het
toegestane aantal zakelijke waarden is overschreden (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 29 april 2015, nr. 2015-131 (X/Staalbankiers), r.o. 4.7 en 4.8).

Ook heeft de Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening afgelopen kwartaal moeten beslissen over de toelaatbaarheid van
een belegging in perpetuele obligaties. De perpetuele obligatie van ING
waarover discussie bestond is op advies van de beleggingsadviseur in 2004
gekocht. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening oordeelt dat de perpetuele
obligatie voor slechts 30% deel mocht uitmaken van de categorie vastrentende
waarden. Dat percentage is overschreden en daarom is de beleggingsadviseur
aansprakelijk (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 21 april 2015, nr. 2015-117 (X/ING Bank), r.o. 4.4).

De uitspraak van de Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening valt uit de toon met de rechtspraak van de overheidsrechter van
de laatste tijd. Recent heeft het gerechtshof Amsterdam nog overwogen dat
perpetuele obligaties voor de kredietcrisis niet op één lijn gesteld kunnen
worden met aandelen (Hof Amsterdam 16 december 2014
(gepubliceerd op 29 april 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:5448 (Wilgenhaege Vermogensbeheer/Holding L’Ortije c.s.), r.o.
3.17.1-3.18). Ook heeft
het gerechtshof Amsterdam recent overwogen dat een beleggingsadviseur in de
periode 2005-2007 niet heeft hoeven waarschuwen voor het achtergestelde
karakter van perpetuele obligaties die zijn uitgegeven door een financiële
instelling met een hoge credit rating (Hof Amsterdam 23 september 2014,
ECLI:NL:GHAMS:2014:4267 (X/SNS
Securities); Hof Amsterdam 16 december 2014,
ECLI:NL:GHAMS:2014:5456 (X c.s./Merrill
Lynch)). Die oordelen
verdragen zich slecht met het oordeel van de Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening dat in 2004 slechts 30% van de categorie vastrentende waarden
met perpetuele obligaties van ING mochten worden ingevuld.

D.    Overnemen van een beleggingsportefeuille

Indien een beleggingsportefeuille wordt
overgenomen van een andere beleggingsadviseur (in casu van Ernst & Young
naar Taler Investment Consulting), dan moet de nieuwe beleggingsadviseur
zelfstandig beoordelen of de portefeuille bij het risicoprofiel van de klant
past. Als de portefeuille niet in de pas loopt met het risicoprofiel van de
klant, dan moet de nieuwe beleggingsadviseur dat aan de klant melden en de
klant adviseren om de beleggingsportefeuille in overeenstemming te brengen met
zijn risicoprofiel. De beleggingsadviseur kan zich niet verschuilen achter
foutief advies van de voorgaande beleggingsadviseur (Hof Amsterdam 9 juni 2015,
ECLI:NL:GHAMS:2015:2213 (Safemakers
c.s./Taler Investment Consulting), r.o. 3.11). Dit oordeel sluit aan op een recente uitspraak
van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening die hiervoor ook genoemd
is. In die uitspraak is geoordeeld dat in beginsel geen verplichting bestaat
voor een beleggingsadviseur om actief te adviseren, maar dat die verplichting
wel kan bestaan als de portefeuille niet langer in de pas loopt met het
risicoprofiel (Geschillencommissie Financiële
Dienstverlening 2 april 2015, nr. 2015-108 (X/Rabobank De Kempen), r.o. 5.3).