Q1 Renteswaps

Written on 29 Apr 2016

De renteswapuitspraken van afgelopen kwartaal laten wederom een gedifferentieerd beeld zien. Wat interessant is om te zien, is dat er blijkens de uitspraken hierna aanzienlijk verschil bestaat of de renteswapovereenkomst uiteindelijk wordt ontbonden of op basis van schending van de zorgplicht wordt aangetast. In het geval van ontbinding lijkt de schade aanzienlijk lager uit te vallen dan in geval van een schending van de zorgplicht, omdat bij ontbinding ook de contraprestatie van de financiële instelling van de renteswap in ogenschouw moet worden genomen. Deze contraprestatie heeft een duidelijke waarde en daarmee een drukkend effect op de schade.

ABN AMRO Bank heeft wellicht ook wat te enthousiast renteswaps aan de man gebracht, ook in situaties waarin een renteswap helemaal niet passend was. Indien eenmaal een schending van de zorgplicht is vastgesteld worden alle kosten die uit de renteswap zijn voortgevloeid aangemerkt als staande in causaal verband (condicio-sine-qua-non-verband) tot de schending van de zorgplicht en is er geen ruimte meer voor het eigen schuldverweer.

A. Renteswaps van ABN AMRO Bank

Er is een mismatch tussen de looptijd van de lening van de klanten en de door ABN AMRO Bank aangeboden renteswap, terwijl voor ABN AMRO de bedoeling duidelijk was dat renteswap geen langere looptijd zou moeten hebben dan de lening. De klanten hebben echter onvoldoende feiten gesteld waaruit blijkt dat aan ABN AMRO Bank de looptijd van de lening tussen de klanten was medegedeeld. Dit misverstand komt voor rekening en risico van de klanten. Ook is er geen sprake van een schending van de zorgplicht. De klanten wensten een vaste rente en hebben die ook gekregen. De risico’s verbonden aan renteswaps, zoals margin calls en het moeten vergoeden van een negatieve marktwaarde, hebben zich hier niet voorgedaan (Rb. Amsterdam 13 januari 2016 (gepubliceerd op 18 januari 2016), ECLI:NL:RBAMS:2016:134 (Waver & Staetelaan/ABN AMRO Bank)).

In een andere procedure waarbij ABN AMRO Bank betrokken was, heeft de klant met zijn stellingen inzake overhedge, mismatch en misleidende medelingen over toekomstige financieringen niet zozeer gesteld dat zij dwaalde omtrent de eigenschappen van een renteswap (wegnemen van renterisico door middel van uitruil van vaste rente en variabele rente), maar dat de klant niet goed heeft ingeschat wat het nut van de renteswap voor haar eigen onderneming was en dat die verkeerde inschatting heeft kunnen plaatsvinden door onjuiste of ontbrekende voorlichting van de kant van ABN AMRO Bank. Deze stellingen houden veeleer een beroep op schending van de zorgplicht in dan dat zij een grondslag vormen voor een beroep op dwaling (Rb. Amsterdam 3 februari 2016 (gepubliceerd op 12 februari 2016), ECLI:NL:RBAMS:2016:364 (Eurobox/ABN AMRO)).

De rechtbank geeft een goede weergave van de zorgplicht. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, om hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.

De gegevens die de controller aan de bank heeft verstrekt wijzen erop dat de leningen een vaste rente kennen, zodat een renteswap dienende tot afdekking van een Euribor-renterisico blijkens die gegevens niet aan de orde is en een renteswap in zoverre een niet-passend instrument is. Reeds hierom moet de conclusie zijn dat ABN AMRO Bank het geadviseerde product onvoldoende heeft afgestemd op de wensen van de klant en dat de renteswap aldus niet een passend product was voor de klant.

De conclusie is dat als de ABN AMRO Bank de zorgplicht was nagekomen de klant in de positie zou verkeren dat zij geen renteswap had afgesloten. Alle kosten van de klant die uit de renteswap zijn voortgevloeid, kunnen dus worden aangemerkt als staande in causaal verband (condicio-sine-qua-non-verband) met het tekortschieten van de ABN AMRO Bank. Deze kosten kunnen in casu worden aangemerkt als schade (vermogensverlies) omdat de renteswap – in plaats van het bieden van dekking voor rentestijgingen – ervoor heeft gezorgd dat de klant van meet af aan een hogere rente heeft moeten betalen dan wanneer zij geen renteswap had afgesloten. Op grond van het voorgaande komt in ieder geval als schadevergoeding in aanmerking de vaste rente die de klant uit hoofde van de renteswap aan de ABN AMRO Bank heeft betaald en nog gaat betalen, verminderd met de variabele rente (Euribor) die de klant uit hoofde van de renteswap van de ABN AMRO Bank heeft ontvangen en nog gaat ontvangen. Voorts komt als schadevergoeding in beginsel in aanmerking de negatieve marktwaarde van de renteswap die de klant aan de ABN AMRO Bank zal moeten vergoeden in geval van tussentijdse beëindiging van de renteswap. In beginsel komt ook voor vergoeding in aanmerking de rente die de klant aan een derde heeft moeten betalen ter verkrijging van de middelen om aan de renteswapverplichtingen te voldoen. Ook die rente staat in causaal verband (condicio-sine-qua-non) met de tekortkoming van de ABN AMRO Bank. Nu uit het voorgaande volgt dat geen van de uit de renteswap volgende betalingsverplichtingen voor rekening van de klant komen, is de door de klant gestelde zekerheid niets dan een druk op het vermogen van de klant waarbij noch de ABN AMRO Bank noch de klant een belang heeft. Het bestaan van die zekerheid kan dan ook als vermogensschade worden aangemerkt. De gevraagde veroordeling tot vrijgave van de zekerheid is daarmee een passende vorm van schadevergoeding.

Aannemen van eigen schuld aan de zijde van de klant zou tot het merkwaardige resultaat leiden dat waar de ABN AMRO Bank (als ter zake deskundige partij) niet heeft gezien dat de renteswap in dit geval een onnodig en niet passend product was en voor de klant alleen maar extra kosten met zich bracht, de klant (die juist op het advies van de deskundige bank afging) dat wel had moeten zien.

B. Overige uitspraken

De rechtbank overweegt dat de klant haar stelling dat de renteswap voor haar een niet-passend product was, onvoldoende heeft onderbouwd. Niet betwist is immers dat destijds met de renteswap is beoogd om het renterisico op de variabele leningen af te dekken en in dit opzicht heeft de renteswap gefunctioneerd. Dat de klant uiteindelijk mogelijk meer rente heeft betaald over haar kredietfaciliteit dan wanneer zij geen renteswap zou hebben afgesloten, is niet meer dan een gevolg van het vaste rentetarief waarvoor zij met het aangaan van de renteswap heeft gekozen. Voor zover de klant stelt dat zij schade heeft geleden omdat zij door onvolledige informatieverstrekking niet wist dat zij bij voortijdige beëindiging van de renteswap een negatieve eindafrekening kon verwachten, geldt dat wat er ook zij van de informatieverstrekking ten tijde van het aangaan van de renteswap, de klant is geïnformeerd over de te verwachten kosten van voortijdige beëindiging van de renteswap. Nu de klant onder die omstandigheden desondanks heeft gekozen voor aflossing van haar krediet bij de bank en voortijdige beëindiging van de renteswap, is de schade die hierdoor volgens de bank is ontstaan niet toerekenbaar aan de bank (Rb. Amsterdam 27 januari 2016 (gepubliceerd op 2 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:297 (Jawima/Deutsche Bank)).

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft een einduitspraak gedaan (Rb. Zeeland-West-Brabant 13 januari 2016 (22 januari 2016), ECLI:NL:RBZWB:2016:304 (X c.s./Rabobank Altena)) als vervolg op Rb. Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:5415), waar mr. Paul Brouwer (mede-auteur van deze nieuwsbrief) een noot onder heeft geschreven (JOR 2015/299). Wij verwijzen naar onze nieuwsbrief van het derde kwartaal van 2015 (Q3 2015 Renteswaps).

Zowel de Rabobank als Paul Brouwer hebben de rechtbank bekritiseerd om de overweging dat Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van haar informatieverplichtingen voorafgaand aan het sluiten van de leningen en de renteswap en daarom van een ontbinding geen sprake kan zijn. De rechtbank licht echter toe dat het niet nakomen van de informatieverplichtingen moet worden gezien als verplichtingen in de bancaire relatie tussen partijen. Het adviseren en het vervolgens daadwerkelijk ter hand nemen van de uitvoering van dat advies in de zin van het aanbieden van de renteswap overeenkomst zijn te beschouwen als uitvoeringshandelingen van verbintenissen uit die bankrelatie. Dit is wel een hele creatieve van de rechtbank, maar niet per se een overtuigende argumentatie. Wij gaan ervan uit dat dit oordeel in een hogere instantie (indien appel is ingesteld) geen stand zal houden. Echter, in het kader van de schade kan Rabobank wel belang hebben bij ontbinding.

De rechtbank deelt immers de opvatting van Rabobank, dat onmiskenbaar de contraprestatie onder de renteswap voor Rabobank uit meer bestond dan louter de feitelijk gedane variabele rentebetalingen. Deze contraprestatie bestond tevens uit het verschaffen van rentezekerheid zoals door de klanten gewenst. Rabobank aanvaardde met het sluiten van de renteswap het risico dat het Euribor rentetarief hoger zou worden dan de afgesproken vaste swaprente. De omstandigheid dat vervolgens dit risico zich niet of nauwelijks heeft geopenbaard maakt deze contraprestatie niet anders.

Terecht merkt Rabobank op dat de renteswap grotendeels – met uitzondering van de overhedge situatie – paste bij de financierings wensen van de klanten en de bescherming tegen renteschommelingen heeft geboden waarvoor dit instrument bedoeld was. De klanten waren bereid om ten tijde van het aangaan van de renteswap de afgesproken vaste rente te betalen tegenover de toezegging van Rabobank om de verlangde bescherming te bieden. Dit leidt volgens de rechtbank tot de redelijke uitkomst dat geconcludeerd moet worden dat de betalingen door de klanten gelijk zijn te stellen aan de waarde van de door Rabobank gegeven contraprestatie, dit met uitzondering voor de periode van overhedge. Slechts hetgeen de klanten in die periode méér hebben betaald dan in de periode zonder overhedge leent zich redelijkerwijs voor terugbetaling door Rabobank als ongedaanmakingsverplichting.

In een zaak bij de rechtbank Overijssel heeft de klant vergeefs een beroep op bedrog gedaan vanwege het opzettelijk verzwijgen van risico’s verbonden aan de derivatenovereenkomst of renteswap (Rb. Overijssel 16 december 2015 (gepubliceerd 6 januari 2016), ECLI:NL:RBOVE:2015:5762 (X/Rabobank Noord en West Twente)). Rabobank heeft in brochures en de overeenkomst de werking voldoende toegelicht. Ook het beroep op dwaling slaagt niet. Aan het achterhouden van de mogelijkheid voor de klant tot tussentijdse boetevrije verlaging van de renteswap is evenmin gebleken. De documentatie geeft voldoende duidelijk aan dat (ingeval van lagere rente dan Euribor) alsdan de negatieve waarde aan Rabobank dient te worden vergoed. Voorts is de vordering tot vernietiging reeds verjaard.

Deze renteswap voor de periode van tien jaar had de strekking het risico op stijgende rente voor de klant af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van een deel van de verkregen financiering. Een dergelijke renteswap kan in beginsel niet beschouwd worden als een ingewikkeld en speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s. In de daartoe relevante periode kwam vanuit de klant het verzoek in het kader van de gevraagde financiering omtrent de mogelijkheid van het vastleggen van rente te adviseren. De renteswap, die na voorlichting vanwege Rabobank en een ruime termijn voor beraad door de klant eveneens is geaccepteerd maakt een dergelijke wijze van financiering acceptabel en verantwoord.