CASP-Erlaubnispflichten bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten unter MiCAR

Wann erbringt ein CASP nach MiCAR durch die Entgegennahme von Kundengeldern erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft?

I. Einleitung

Mit dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2023/1114 über Märkte für Kryptowerte (MiCAR) verfügen Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen (CASPs) über ein EU-weites Passporting-Regime, das die grenzüberschreitende Erbringung von Kryptowerte-Dienstleistungen auf Grundlage einer einzigen Zulassung ermöglicht. Dieser einheitliche europäische Regulierungsrahmen bedeutet jedoch nicht, dass nationale Erlaubnispflichten für grenzüberschreitend tätige CASPs vollständig verdrängt werden. Vielmehr bestehen neben der MiCAR-Zulassung weiterhin mitgliedstaatliche Erlaubnistatbestände, die eigenständig zu prüfen sind. In Deutschland stellt sich insoweit eine drängende aufsichtsrechtliche Frage: Löst die Entgegennahme von Kundengeldern im Rahmen des Kryptowerte-Handels – insbesondere bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten – eine eigenständige Erlaubnispflicht für das Betreiben von Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG aus?

Die Frage ist praktisch hochrelevant, denn zahlreiche CASPs benötigen für die reibungslose Abwicklung des Kryptowerte-Handels zwischengeschaltete Guthabenkonten oder Vorfinanzierungslösungen, auf denen Kundengelder – jedenfalls vorübergehend – gehalten werden. Da die MiCAR das mitgliedstaatliche Bankaufsichtsrecht nicht abschließend harmonisiert, kann ein CASP, der über eine MiCAR-Zulassung verfügt und grenzüberschreitend tätig wird, gleichwohl in den Anwendungsbereich nationaler Erlaubnistatbestände geraten. Nachfolgend werden daher die Tatbestandsvoraussetzungen des Einlagengeschäfts, die maßgeblichen Abgrenzungskriterien zur erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung sowie die einschlägigen Bereichsausnahmen systematisch dargestellt.

II. Tatbestand des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG)

1. Grundstruktur des Tatbestands

Einlagengeschäft ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen (1. Alternative) oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (2. Alternative), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. 

Das Tatbestandsmerkmal der unbedingten Rückzahlbarkeit ist das zentrale Abgrenzungskriterium. Unbedingt ist ein Rückzahlungsanspruch, wenn keine Vereinbarungen getroffen sind, die den Rückzahlungsanspruch unter einen Vorbehalt stellen, und er damit unabhängig vom Geschäftserfolg des Geldannehmenden bestehen soll.¹

2. Fehlende unbedingte Rückzahlbarkeit bei marktpreisabhängigen Leistungen

Die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs kann ausgeschlossen sein. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist nicht jede Annahme von Geldern auf schuldrechtlicher Grundlage ein Einlagengeschäft. 

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat dies in seinem Versäumnisurteil vom 9. April 2026 (III ZR 52/25, NJW-RR 2026, 746) zu einem Warenkaufplan für Industrie- und Edelmetalle der Sache nach bekräftigt. Gegenstand des Verfahrens war ein Geschäftsmodell, bei dem der Kunde einem Beauftragten Geld zum Erwerb und zur anschließenden Verwahrung von Edelmetallen überließ. Nach der zugrunde zu legenden – auf den Erwerb und die anschließende Einlagerung von Industrie- und Edelmetallen, die durch Wertsteigerung Gewinn abwerfen soll, gerichteten – Vertragsgestaltung liegt ein Einlagengeschäft nicht vor. Da der Rückkaufwert der Metalle vom Marktpreis abhängig war, mangelte es an der unbedingten Rückzahlbarkeit des der Beklagten überlassenen Kapitals (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG).

Entsprechendes gilt für Konstellationen, in denen ein Kunde einen konkreten Kaufauftrag in Bezug auf Kryptowerte erteilt und das Geld unmittelbar zweckgebunden zum Erwerb von Kryptowerten zu Marktpreisen eingesetzt wird. In diesem Fall geht der CASP keine nominale Rückzahlungsverpflichtung ein; der Gegenwert in Geld nach einem Verkauf der überlassenen Kryptowerte ist dann ausschließlich marktpreisabhängig, sodass es an der unbedingten Rückzahlbarkeit i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG fehlt.

In der Praxis überwiegt indes ein anderes Geschäftsmodell: Der Kunde lädt zunächst ein Guthaben auf ein beim CASP geführtes Konto auf, ohne dass diesem Vorgang bereits ein konkreter Kaufauftrag zugrunde liegt. Dieses Guthaben kann der Kunde jederzeit – ganz oder teilweise – wieder auszahlen lassen. In dieser Konstellation besteht ein unbedingter Rückzahlungsanspruch in Höhe des Nominalbetrags, der gerade nicht von der Marktpreisentwicklung eines Kryptowerts abhängt. Ob in diesen Fällen ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliegt, bestimmt sich nach den nachfolgend dargestellten Grundsätzen der Abgrenzung zur erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung (dazu unter III.) sowie den einschlägigen Bereichsausnahmen (dazu unter IV.).

III. Abgrenzung zur erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung

Bestimmte Fälle im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen oder Aufträgen fallen nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts. Nimmt z.B. der Geschäftsbesorger von seinem Auftraggeber Geld an, um eine Ware, ein Werk oder eine Dienstleistung einzukaufen oder einfach um das Geld an einen Dritten weiterzuleiten, liegt kein Einlagengeschäft vor. Die bürgerlich-rechtliche Geschäftsbesorgung und das bankaufsichtsrechtliche Einlagengeschäft schließen sich aus, solange die Geldverwahrung nur ein Teilaspekt des übrigen Geschäftsbesorgungsverhältnisses und diesem klar untergeordnet ist.¹

Ohne weiteres außerhalb des Tatbestandes des Einlagengeschäfts liegen – wie bereits unter II.2 dargestellt – die Fälle, in denen ein konkreter Auftrag besteht und der Geschäftsbesorger das hierfür erforderliche Geld vorab erhält.

Schwieriger zu beurteilen ist die praxistypische Konstellation, in der der Kunde zunächst ein Guthaben auflädt, das nicht einem konkreten Einzelauftrag zugeordnet ist, sondern der Durchführung künftiger Kryptowerte-Transaktionen dienen soll. Die Grenze zum Einlagengeschäft kann bei Dauerschuldverhältnissen mit einer Vielzahl laufender Geschäftsbesorgungen überschritten sein, bei denen der Geschäftsherr Geld anzahlt, die nicht mehr eindeutig einem konkreten Einzelauftrag zuzuordnen sind, oder der Geschäftsbesorger Gelder, die er aus der Geschäftsbesorgung erhält, für eine bestimmte Zeit oder bis auf Abruf zurückbehält.²

In diesen Fällen kommt es für die Abgrenzung maßgeblich darauf an, ob die Geldverwahrung der eigentlichen Geschäftsbesorgung – dem Erwerb und der Veräußerung von Kryptowerten – klar untergeordnet bleibt. Solche Geschäftsbesorgungen fallen nach Sinn und Zweck der Bestimmung aus dem Einlagengeschäft, sofern sowohl die Höhe der in Verwahrung genommenen Gelder als auch die regelmäßige Verwahrdauer in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftsbesorgung stehen. Für die Unterordnung der Geldverwahrung können folgende Umstände sprechen:

• Die Entgegennahme der Gelder ist funktional auf die Durchführung der eigentlichen Geschäftsbesorgung – den Erwerb und die Veräußerung von Kryptowerten – ausgerichtet und verfolgt keinen eigenständigen wirtschaftlichen Zweck. Dient das Guthaben seiner vertraglichen Zweckbestimmung nach ausschließlich der Abwicklung von Kryptowerte-Transaktionen, spricht dies maßgeblich gegen eine Verselbständigung der Verwahrungsfunktion.
• Die Höhe der verwahrten Gelder steht in einem plausiblen Verhältnis zur tatsächlichen Handelsaktivität des Kunden. Bauen sich keine Habensalden auf, die über das für die zeitnahe Durchführung von Transaktionen erforderliche Maß hinausgehen, fehlt es an dem für das Einlagengeschäft typischen Anlage- oder Sparcharakter.
• Die Verwahrdauer ist typischerweise kurzfristig und die Gelder werden zeitnah bestimmungsgemäß – d.h. zum Erwerb von Kryptowerten oder zur Rückzahlung an den Kunden – verwendet. In der ungeschriebenen Verwaltungspraxis der Bafin hat sich insoweit eine Orientierungsschwelle von 30 Tagen herausgebildet: Werden Kundengelder regelmäßig innerhalb dieses Zeitraums zweckentsprechend eingesetzt, spricht dies für die Unterordnung der Verwahrungsfunktion unter die Geschäftsbesorgung.
• Die Geldverwahrung weist keine eigenständigen Anlagemerkmale auf. Ist insbesondere keine Verzinsung der Guthaben vereinbart und dienen die Gelder nicht als dauerhafte Wertaufbewahrung, fehlt es an dem wirtschaftlichen Substrat, das den Schutzzweck des Einlagentatbestands auslöst.

Die Abgrenzung zwischen erlaubnispflichtigem Einlagengeschäft und erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung soll im Wege einer wertenden Betrachtung anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erfolgen. Für CASPs lassen sich daraus folgende Leitlinien ableiten:

IV. Bereichsausnahmen, die den Einlagentatbestand ausschließen

Selbst wenn die vorstehenden Tatbestandsmerkmale im Einzelfall erfüllt sein sollten, kommen für CASPs nach MiCAR zwei anerkannte Bereichsausnahmen in Betracht.

1. Bankübliche Besicherung (ungeschriebene Bereichsausnahme)

Das Einlagengeschäft ist nicht nur ausgeschlossen, wenn der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG), sondern auch dann, wenn er „banküblich besichert" wird. 

Die Bafin erkennt in ständiger Verwaltungspraxis bestimmte Sicherheiten an, die unter Berücksichtigung des normativen Zwecks den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen können. Unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, kommen insoweit die Bürgschaft, die Garantie oder ein gleichwertiges Einstandsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Kreditinstituts oder die Versicherung eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmens in Betracht. 

Diese ungeschriebene Bereichsausnahme ist das Ergebnis einer teleologischen Reduktion des Tatbestands des Einlagengeschäfts. Sie beruht auf der Erwägung, dass die Ein- bzw. Anleger den durch das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 KWG) vermittelten Schutz nicht bedürfen, wenn ihnen zur Befriedigung des Rückzahlungsanspruchs im Sicherungsfall zumindest eine werthaltige bankübliche Sicherheit unmittelbar zur Verfügung steht. 

Verwahrt ein CASP die Kundengelder MiCAR-konform in einer rechtlich selbständigen, ausschließlich zu diesem Zweck errichteten Einheit, können die Kunden im Insolvenzfall ohne Mitwirkung des CASP auf ihre Gelder zugreifen. Das Schutzniveau ist mit dem einer banküblichen Sicherheit vergleichbar und erfüllt damit den normativen Zweck der Bereichsausnahme.

2. Unionsrechtliche Bereichsausnahme (Art. 70 Abs. 2 MiCAR i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Eigenkapitalanforderungs-RL)

Gemäß Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36/EU (Eigenkapitalanforderungs-RL) haben die Mitgliedstaaten Personen und Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, die gewerbsmäßige Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums zu untersagen. Ausgenommen von dieser Untersagungsverpflichtung sind nach Art. 9 Abs. 2 Eigenkapitalanforderungs-RL u.a. die im nationalen Recht oder Unionsrecht ausdrücklich genannten Fälle, sofern die entsprechenden Tätigkeiten Regelungen und Kontrollen zum Schutz der Ein- und Anleger unterliegen. 

Erfordern danach das Geschäftsmodell oder die Kryptowerte-Dienstleistungen das Halten von Geldbeträgen von Kunden, bei denen es sich nicht um E-Geld-Token handelt, so treffen die Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen angemessene Vorkehrungen, um die Eigentumsrechte der Kunden zu schützen und zu verhindern, dass Geldbeträge von Kunden für eigene Rechnung verwendet werden. Bei Art. 70 Abs. 2 MiCAR könnte es sich um einen gem. Art. 9 Abs. 2 Eigenkapitalanforderungs-RL im Unionsrecht vorgesehenen Fall handeln, der die Entgegennahme der Kundengelder und deren Sicherung regelt. 

Erforderlich, aber auch ausreichend für die Bereichsausnahme ist es, dass die Regelungen und Kontrollen den Schutz der Ein- und Anleger bezwecken. Inhaltliche Mindestanforderungen an die Schutzmechanismen enthält Art. 9 Abs. 2 Eigenkapitalanforderungs-RL nicht. Ausreichend ist vielmehr, dass die Regelungen und Kontrollen nach dem Willen des jeweiligen Gesetzgebers dem Schutz der Ein- und Anleger dienen. 

Gegen die Anwendbarkeit dieser Bereichsausnahme auf CASPs könnte allerdings sprechen, dass Art. 9 Abs. 2 Eigenkapitalanforderungs-RL seinem Regelungszusammenhang nach auf Konstellationen zugeschnitten ist, in denen der nationale oder europäische Gesetzgeber eine ausdrückliche, spezifisch auf die Entgegennahme von Geldern bezogene Bereichsausnahme geschaffen hat – wie etwa § 3 ZAG für E-Geld-Institute, die Kundengelder entgegennehmen und diese nach den aufsichtsrechtlichen Vorgaben des ZAG sichern. Art. 70 Abs. 2 MiCAR regelt demgegenüber lediglich die Pflicht zur Sicherung von Kundengeldern, ohne eine vergleichbare ausdrückliche Freistellung vom Einlagentatbestand vorzusehen. Ob diese Vorschrift gleichwohl eine hinreichend spezifische Regelung darstellt, die den Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verdrängt, ist bislang weder höchstrichterlich noch durch die Bafin abschließend geklärt.

Setzt ein CASP die Anforderungen des Art. 70 Abs. 2 MiCAR wirksam um, lässt sich zwar argumentieren, dass eine unionsrechtliche Bereichsausnahme greift, die den Tatbestand des Einlagengeschäfts in Deutschland ausschließt. Angesichts der vorstehenden Bedenken gegen die Übertragbarkeit der Bereichsausnahme auf CASPs sollte dieses Argument jedoch nicht als alleinige Grundlage für die aufsichtsrechtliche Bewertung herangezogen.

V. Ansätze zur Risikominimierung in der Praxis

Um das Risiko einer Qualifikation als Einlagengeschäft zu reduzieren, kommen für CASPs verschiedene organisatorische und vertragliche Vorkehrungen in Betracht. Welche Maßnahmen im Einzelfall erforderlich und ausreichend sind, hängt maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Geschäftsmodells ab und bedarf einer einzelfallbezogenen aufsichtsrechtlichen Bewertung. Die nachfolgenden Ansätze können dabei als Orientierung dienen:

1. Klare vertragliche Zweckbindung: Die AGB sollten ausdrücklich regeln, dass entgegengenommene Guthaben ausschließlich der Durchführung von Kryptowerte-Transaktionen dienen und ein dauerhaftes Halten der Gelder ohne Investitionsabsicht nicht vorgesehen ist. Je nach Geschäftsmodell kann es sich zudem empfehlen, Kunden bei Wegfall der Investitionsabsicht aktiv zur Rückzahlung aufzufordern.
2. Betragsbegrenzung: Es kann sich empfehlen, die zulässige Höhe des Guthabens in ein plausibles Verhältnis zur Handelsaktivität des Kunden zu setzen. Die konkrete Ausgestaltung – etwa durch absolute Obergrenzen oder dynamische, an das Handelsvolumen gekoppelte Schwellenwerte – ist im Einzelfall zu bestimmen.
3. Verzicht auf Verzinsung: Guthaben sollten nicht verzinst werden, da eine Verzinsung regelmäßig die Einstufung als Einlagengeschäft nahelegt.
4. Inaktivitäts-Monitoring: CASPs sollten ein risikobasiertes Monitoring in Betracht ziehen, das Kunden identifiziert, die über einen längeren Zeitraum Guthaben halten, ohne Transaktionen zu tätigen. Die in der Verwaltungspraxis der Bafin diskutierte Orientierungsschwelle von 30 Tagen kann hierbei als Ausgangspunkt dienen, wobei die angemessene Frist von der Art und Frequenz der jeweiligen Kryptowerte-Dienstleistung abhängt.
5. MiCAR-konforme Geldverwahrung: Die Kundengelder sind rechtlich und operativ strikt von den eigenen Geldern des CASP zu trennen, etwa durch Verwahrung in einer separaten Einheit (Art. 70 Abs. 2 MiCAR), und der CASP darf keinen Zugriff auf diese Gelder für eigene Zwecke haben.

VI. Fazit

Die Frage, ob ein CASP nach MiCAR durch die Entgegennahme von Kundengeldern ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt, lässt sich nicht pauschal beantworten. Auf Grundlage der vorstehenden Analyse sprechen gewichtige Argumente dafür, dass kein Einlagengeschäft vorliegt, wenn:

• bei Vorliegen eines konkreten Kaufauftrags der Rückkaufwert marktpreisabhängig ist und damit bereits das Tatbestandsmerkmal der unbedingten Rückzahlbarkeit fehlt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 9. April 2026 – III ZR 52/25) – wobei diese Argumentation nicht auf das praxistypische Guthabenmodell übertragbar ist, bei dem der Kunde einen unbedingten Rückzahlungsanspruch in Höhe des Nominalbetrags hat;
• die Gelder zweckgebunden ausschließlich für Kryptowerte-Dienstleistungen entgegengenommen werden und die Geldverwahrung dem Hauptzweck der Geschäftsbesorgung klar untergeordnet ist;
• die Betragshöhe in einem angemessenen Verhältnis zur Handelstätigkeit des Kunden steht;
• die Haltedauer typischerweise kurzfristig und an konkrete Transaktionen geknüpft ist;
• keine Verzinsung der Guthaben stattfindet; und
• die Gelder MiCAR-konform (Art. 70 Abs. 2) in einer separaten Einheit verwahrt werden, die im Insolvenzfall unmittelbaren Zugriff der Kunden gewährleistet.

Durch die Kombination aus tatbestandlicher Argumentation (fehlende unbedingte Rückzahlbarkeit, zweckgebundene Geschäftsbesorgung) und den einschlägigen Bereichsausnahmen (bankübliche Besicherung, unionsrechtliche Ausnahme nach Art. 70 Abs. 2 MiCAR i.V.m. Art. 9 Abs. 2 CRD) lässt sich das Risiko einer Qualifikation als Einlagengeschäft erheblich reduzieren. Da jedoch weder eine höchstrichterliche Klärung noch eine abschließende Positionierung der Bafin zu den hier aufgeworfenen Fragen vorliegt, verbleibt eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. CASPs, die grenzüberschreitend Kundengelder entgegennehmen, sollten ihr Geschäftsmodell daher frühzeitig einer einzelfallbezogenen aufsichtsrechtlichen Prüfung unterziehen, um regulatorische Risiken zu identifizieren und die erforderlichen Vorkehrungen rechtzeitig zu treffen.

¹Bafin, Merkblatt zum Einlagengeschäft, I.5.d).

²Bafin, Merkblatt zum Einlagengeschäft, I.5.d).