Leiharbeitnehmer können für Schwellenwert bei Aufsichtsratswahl nach § 9 MitbestG mitzählen

Ist der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG erreicht, so ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht mehr als unmittelbare Wahl, sondern als Delegiertenwahl durchzuführen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied, dass jedenfalls wahl-berechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen bei der Schwellenwertbestimmung nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen sind (BAG, Beschluss vom 4. November 2015 – 7 ABR 42/13).

Der Sachverhalt

Der Hauptwahlvorstand eines Reifenherstellers ermittelte eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8.341 und rechnete dabei auch 444 im Betrieb eingesetzte und wahlberechtigte Leiharbeitnehmer ein. Durch die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer wurde der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG überschritten, sodass eine Delegiertenwahl durchgeführt werden sollte.

14 Arbeitnehmer wandten sich hiergegen. Mit ihren Anträgen verfolgten sie das Ziel, den Hauptwahlvorstand zu verpflichten, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als unmittelbare Wahl durchzuführen. Sie waren der Auffassung, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG nicht mitgezählt werden dürfen. Unter anderem argumentierten sie, die Leiharbeitnehmer seien zum größten Teil als „Konjunkturpfeffer“ eingesetzt und nicht auf Stammarbeitsplätzen beschäftigt.

Der Hauptwahlvorstand und die beteiligten Arbeitgeber waren indes der Ansicht, es habe eine Delegiertenwahl stattzufinden, da die Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG mitzählten und der Schwellenwert daher erreicht sei.

Die Entscheidung

Schon in den Vorinstanzen blieb der Antrag erfolglos. Auch das BAG wies den Antrag ab.

Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate in einem Betrieb eingesetzt werden, sind nach § 10 Abs. 2 Satz 2 MitbestG i.V.m. § 7 Satz 2 BetrVG bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat aktiv wahlberechtigt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße, die für die Festlegung der Wahlart entscheidend ist, mitzuzählen sind.

Das Mitbestimmungsgesetz definiere den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, so das BAG in seiner aktuellen Entscheidung. Es verweise lediglich in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG. Nach der neueren Rechtsprechung des Siebten Senats des BAG hängt die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern als Arbeitnehmer des Entleihers insbesondere von einer normzweckorientierten Auslegung des jeweiligen gesetzlichen Schwellenwerts ab (BAG, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11). In Fortführung seiner Rechtsprechung hat der Siebte Senat nunmehr entschieden, dass für die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG jedenfalls wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen mitzuzählen sind.

Der Senat hatte nicht darüber zu entscheiden, ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung in der Berechnung einbezogen werden müssen.

Hinweise für die Praxis

Die Entscheidungsgründe wurden noch nicht veröffentlicht. Das BAG setzt mit dem Beschluss jedoch seinen Trend fort, Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen bei Schwellenwerten zu berücksichtigen. Soweit eine Beurteilung auf Grundlage der Pressemitteilung möglich ist, erscheint es wahrscheinlich, dass das BAG zu anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung entsprechend entscheiden wird.

In der Praxis ist zu beachten, dass nicht alle Leiharbeitnehmer in die Berechnung des Schwellenwerts einbezogen werden. Es kommt darauf an, ob ein Leiharbeitnehmer auf einem sog. Stammarbeitsplatz beschäftigt wird und wie lange er bei dem Entleiher eingesetzt wird. Leiharbeitnehmer sind nur zu berücksichtigen, wenn der Einsatz länger als drei Monate dauert, da sie dann nach § 7 Satz 2 BetrVG aktiv wahlberechtigt sind. „In der Regel beschäftigt“ sind Leiharbeitnehmer dann, wenn sie normalerweise während des größten Teils des Jahres, d. h. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2011 – 1 AZR 335/10).