Sztuczna inteligencja w rekrutacji na ryzyko pracodawcy

Już na etapie procesu rekrutacyjnego obowiązki, oczekiwania i prawa stron przyszłego stosunku pracy wpływają na kształt tego procesu i mogą zaważyć na jego wynikach.

Mimo że etap rekrutacji nie jest formalną relacją, pewne zasady dotyczące tego stosunku wynikają z przepisów prawa, w szczególności przepisów prawa pracy. Istotnym aspektem procesu rekrutacyjnego jest poszanowanie praw kandydata na pracownika oraz zapewnienie przez pracodawcę zgodności z przepisami dotyczącymi zasady niedyskryminowania w zatrudnieniu. Naruszenia na tym gruncie mogą bowiem prowadzić do odpowiedzialności pracodawcy wobec osoby poszukującej zatrudnienia.

Zakaz dyskryminacji

Przepisy kodeksu pracy – mimo że stosowane przede wszystkim już na etapie stosunku pracy, czyli po pozytywnym zakończeniu procesu rekrutacyjnego – regulują także kwestię przeprowadzenia rekrutacji przez pracodawcę pod kątem zakazu dyskryminacji. Zgodnie z art. 183a § 1 k.p. pracownik powinien być równo traktowany, tj. niedyskryminowany w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio, z przyczyn, o których mowa poniżej, w zakresie nawiązania stosunku pracy. Ponadto z art. 183b § 1 k.p. wynika, że naruszeniem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu będzie takie różnicowanie przez pracodawcę sytuacji pracownika, z jednej lub kilku przyczyn, o których mowa poniżej, którego skutkiem jest odmowa nawiązania stosunku pracy. Oznacza to, że zachowania o charakterze dyskryminacyjnym w stosunku do kandydata na pracownika stanowią naruszenie przez pracodawcę przepisów prawa pracy.

Kodeks pracy określa katalog przyczyn, ze względu na które nie jest dopuszczalne nierówne traktowanie na etapie procesu rekrutacyjnego. Kryteriami dyskryminującymi, zgodnie z art. 183a § 1 k.p., są:

• płeć,
• wiek,
• niepełnosprawność,
• rasa,
• religia,
• narodowość,
• przekonania polityczne,
• przynależność związkowa,
• pochodzenie etniczne,
• wyznanie,
• orientacja seksualna,
• zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony,
• zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Ten katalog ma charakter otwarty, a zatem zakaz dyskryminacji dotyczy także innych cech, kryteriów niewymienionych w tym przepisie.

Nie wolno różnicować sytuacji kandydatów do pracy ze względu na którąś z wymienionych okoliczności na żadnym etapie rekrutacji. Konstruowanie ogłoszeń o pracę wskazujących, że pracodawca zatrudni jedynie młodych pracowników lub tylko kobiety, ustalenie kryteriów rekrutacyjnych wykluczających zatrudnienie osób z niepełnosprawnością lub konkretnego wyznania, zadawanie pytań na rozmowie rekrutacyjnej dotyczących sytuacji rodzinnej lub tego, czy dany kandydat ma lub chce mieć dzieci i sugerowanie, że pracodawca nie chce zatrudniać osób z małymi dziećmi lub myślących o założeniu rodziny, to niektóre z zachowań, które mogą zostać uznane za działania dyskryminujące ze strony pracodawcy w procesie nawiązania stosunku pracy.

Nie tylko pracownicy

Zasada niedyskryminowania dotyczy także osób współpracujących na podstawie innego niż stosunek pracy stosunku prawnego. Podmiot zatrudniający personel powinien przy rekrutacji zleceniobiorców czy innych współpracowników również uwzględniać zakaz nierównego traktowania. Obowiązek ten wynika z przepisów ustawy z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 2156; dalej: ustawa o równym traktowaniu). Zgodnie z art. 8 ust. 1 tej ustawy zakazane jest nierówne traktowanie osób fizycznych ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w zakresie warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej lub zawodowej, w tym w szczególności w ramach stosunku pracy albo pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Oznacza to, że przy nawiązywaniu współpracy z niepracownikami – np. zleceniobiorcami, wykonawcami umowy o dzieło, współpracownikami świadczącymi usługi na podstawie umowy B2B – nie można stosować wspomnianych kryteriów dyskryminujących. Zakaz dyskryminowania obejmuje wszystkie etapy procesu rekrutacyjnego, w tym etap wyboru współpracownika i zawarcia z nim umowy. Nie jest więc dopuszczalna odmowa nawiązania umowy o świadczenie usług jedynie ze względu np. na narodowość, pochodzenie etniczne czy wyznanie wykonawcy.

Odpowiedzialność za naruszenia

Nieprzestrzeganie zakazu dyskryminacji przez pracodawcę w procesie rekrutacyjnym może skutkować odpowiedzialnością podmiotu zatrudniającego wynikającą z kodeksu pracy.

Art. 183d k.p. daje kandydatowi do pracy (chodzi o kandydata na pracownika) możliwość wystąpienia przeciwko pracodawcy z roszczeniem odszkodowawczym. Mimo że kodeks pracy stosuje się do pracownika, to w tym przepisie mowa jest o "osobie, wobec której" – czyli nie tylko o pracowniku, ale także potencjalnym przyszłym pracowniku.

Za naruszenia odpowiada pracodawca, bez względu na to, kto faktycznie dopuścił się złamania zasady niedyskryminowania. Zatem to pracodawca – podmiot zatrudniający, o którym mowa w art. 3 k.p., poniesie odpowiedzialność, gdy decyzję o odmowie zatrudnienia z uwagi na kryteria dyskryminujące podejmie osoba z działu HR, rekruter lub menedżer.

Ciężar dowodu

Poszkodowany kandydat może żądać od pracodawcy odszkodowania, którego wysokość nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę.

Ułatwieniem dla kandydata do pracy na etapie ewentualnego postępowania sądowego jest szczególny rozkład ciężaru dowodu. Kandydat ma wykazać jedynie okoliczności uprawdopodabniające wystąpienie dyskryminacji, czyli wskazać, dlaczego jego zdaniem nie nawiązano z nim stosunku pracy (np. że pracodawca nie zatrudnia osób z niepełnosprawnością lub osób wyznania muzułmańskiego). Kandydat nie musi natomiast udowadniać wystąpienia dyskryminacji. To na pracodawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że odrzucenie kandydatury danej osoby spowodowane było obiektywnymi przesłankami niemającymi charakteru dyskryminującego.

Innymi słowy, w procesie o odszkodowanie z art. 183d k.p. to pracodawca musi wykazać, że nie doszło do dyskryminacji, czyli że nie wystąpiło nieuprawnione różnicowanie sytuacji kandydatów lub rozróżnienie to wynikało z uzasadnionych, obiektywnych oraz niedyskryminujących przyczyn.

Roszczenie odszkodowawcze przewidziane jest także dla współpracowników, wobec których naruszono zasadę niedyskryminowania przy nawiązywaniu współpracy. Podstawą tego roszczenia jest ustawa o równym traktowaniu. W art. 13 przewiduje ona, że kandydat na zleceniobiorcę może żądać od podmiotu zatrudniającego odszkodowania.

W tym przypadku także ma zastosowanie szczególny rozkład ciężaru dowodu. Kandydat ma obowiązek jedynie uprawdopodobnić swoje roszczenie, czyli wskazać, dlaczego uważa, że doszło do dyskryminacji i na jakim gruncie; bez obowiązku przedstawiania dowodów. Podmiot zatrudniający musi natomiast udowodnić, że nie doszło do nierównego traktowania ze względu na kryterium dyskryminujące lub wykazać, że zastosowane kryterium różnicujące sytuację kandydatów nie miało charakteru dyskryminującego.

Przepisy ustawy o równym traktowaniu nie przewidują minimalnego odszkodowania, jak ma to miejsce w przypadku kodeksu pracy. Tym samym kandydat na współpracownika zawsze musi wykazać wysokość poniesionej szkody.

Roszczenia kandydatów przedawniają się z upływem trzyletniego okresu. Przy czym termin przedawnienia nie może rozpocząć się przed ujawnieniem szkody (z ograniczeniem do pięciu lat od zaistnienia zdarzenia stanowiącego dyskryminację w przypadku współpracowników).

Przesiew kandydatów przez system

Zgodnie z aktualnym brzmieniem projektu aktu w sprawie sztucznej inteligencji (projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego zharmonizowane przepisy dotyczące sztucznej inteligencji i zmieniające niektóre akty ustawodawcze Unii z 21 kwietnia 2021 r.) systemy sztucznej inteligencji mające zastosowanie do zatrudnienia, zarządzania pracownikami i dostępu do samozatrudnienia (a więc systemy przeznaczone do wykorzystania w celu rekrutacji lub wyboru osób fizycznych, w szczególności do informowania o wakatach, selekcji lub filtrowania podań o pracę, oceny kandydatów w trakcie rozmów o pracę), jak również systemy sztucznej inteligencji przeznaczone do wykorzystania w celu podejmowania decyzji w trakcie zatrudnienia, stanowią tzw. systemy wysokiego ryzyka.

Systemy te, ze względu na ryzyka związane z ich stosowaniem, mają być objęte szczegółowymi wymaganiami. Systemy sztucznej inteligencji już teraz są wykorzystywane w trakcie procesów rekrutacyjnych. W zależności od etapu mogą one mieć kluczowe znaczenie dla rezultatów, np. gdy kandydat zostanie odrzucony przez system już we wstępnej selekcji CV.

Aby ułatwić dochodzenie roszczeń osobom, które poniosły szkodę spowodowaną wynikiem uzyskanym przez system sztucznej inteligencji (lub faktem nieuzyskania przez system wyniku), Komisja Europejska przedstawiła projekt dyrektywy w sprawie odpowiedzialności za sztuczną inteligencję (projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie dostosowania przepisów dotyczących pozaumownej odpowiedzialności cywilnej do sztucznej inteligencji z 29 września 2022 r. (dalej: projekt dyrektywy).

Standardowe zasady odpowiedzialności opartej na zasadzie winy nie są dopasowane do dochodzenia roszczeń za szkody spowodowane przez produkty i usługi oparte na sztucznej inteligencji ze względu na jej cechy – złożoność, autonomię i brak przejrzystości (tzw. efekt czarnej skrzynki, który oznacza, że nie wiadomo, dlaczego system doszedł do określonych wniosków). Dlatego projekt dyrektywy zakłada wprowadzenie ułatwień. Mają one polegać na domniemaniu istnienia związku przyczynowego pomiędzy winą pozwanego a wynikiem uzyskanym przez sztuczną inteligencję. Takie domniemanie będzie mogło zostać przyjęte pod warunkiem:

• wykazania winy pozwanego (podmiotu odpowiedzialnego za spowodowanie szkody),
• uprawdopodobnienia, że ta wina wpłynęła na uzyskany wynik, oraz
• wykazania, że szkoda została spowodowana wynikiem uzyskanym przez system sztucznej inteligencji.

Wykazanie zaś winy pracodawcy jako użytkownika systemu sztucznej inteligencji będzie możliwe, jeżeli poszkodowany kandydat na pracownika wykaże, że pracodawca:

• nie wywiązał się z obowiązku użytkowania lub monitorowania systemu sztucznej inteligencji zgodnie z załączoną instrukcją użytkowania, lub
• w stosownych przypadkach nie wywiązał się z obowiązku wstrzymania lub przerwania jego użytkowania, lub
• wprowadził do systemu sztucznej inteligencji dane wejściowe, nad którymi sprawuje kontrolę i które nie są adekwatne w odniesieniu do przeznaczenia tego systemu.

Zdaniem autorek

Korzystając z systemów sztucznej inteligencji w rekrutacji, pracodawcy będą musieli przestrzegać standardowych zasad dotyczących zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu i z odpowiednią ostrożnością wprowadzać tzw. dane wejściowe, które system będzie wykorzystywał do selekcji kandydatów. Dane te nie mogą mieć charakteru dyskryminującego ani prowadzić do sytuacji, w której wybór dokonywany przez system sztucznej inteligencji będzie opierał się na zabronionym kryterium dyskryminującym. Zatem nie będzie zgodne z prawem np. to, że system sztucznej inteligencji, weryfikując CV lub listy motywacyjne, eliminuje aplikacje posiadające feminatywy lub żeńskie końcówki słów (takie działania nie są zgodne z prawem także obecnie, w przyszłości łatwiejsze ma być dochodzenie roszczeń za szkody związane z działaniem systemu sztucznej inteligencji). Ponadto pracodawcy, jako użytkownicy systemów sztucznej inteligencji, będą mieli obowiązek monitorowania działania systemu stosowanego w rekrutacji i w razie wątpliwości, czy działa on prawidłowo, informowania o tym dostawcy lub dystrybutora.