La cláusula de "reverse vesting": fundamento, mecánica y claves para su negociación

Los inversores de venture capital invierten en ideas que resuelven problemas y equipos capaces de llevarlas a cabo. Una de las cuestiones más relevantes a la hora de realizar una inversión en una startup es garantizar que los perfiles clave de la compañía, y en particular sus fundadores, permanezcan vinculados al proyecto durante el tiempo necesario para llevar la idea a buen puerto o, al menos, hasta una fase de madurez del proyecto. Los fundadores son, a ojos de los inversores, el principal activo intangible de la compañía en sus fases iniciales. 

Mantener a los perfiles clave alineados con el negocio contribuye a incrementar el valor de la compañía y, por lo tanto, es un ingrediente necesario para el éxito del proyecto. Por todo ello, es habitual que en los pactos de socios de este tipo de compañías se negocie la cláusula de reverse vesting (o consolidación inversa), un mecanismo diseñado para incentivar la permanencia del fundador en la compañía y asegurar su alineación con el proyecto a largo plazo.

Qué es el reverse vesting: elementos clave

En esencia, la cláusula se articula como una opción de compra a favor de la compañía (y/o, en su caso, de los demás socios) sobre las participaciones del fundador, ejercitable en el supuesto de que este abandone el proyecto antes de que finalice el periodo de permanencia pactado en el pacto de socios.

Es importante subrayar que, a diferencia de lo que ocurre en determinados planes de incentivos (como los de Phantom Shares, en los que los beneficiarios van adquiriendo progresivamente la titularidad de las participaciones), en el reverse vesting el fundador ya es titular de sus participaciones. El mecanismo no debe entenderse como un proceso mediante el cual el fundador va "haciendo suyas" las participaciones, sino como un proceso inverso: a medida que transcurre el periodo de permanencia pactado, la compañía va perdiendo progresivamente su derecho de recompra sobre dichas participaciones.

Este proceso se denomina consolidación (o vesting). Consolidar una participación significa, en la práctica, que la opción de compra de la compañía sobre dicha participación queda extinguida, de modo que, por regla general, una vez consolidada, el fundador la retiene, sin que la compañía pueda ejercitar su derecho de recompra sobre ellas. Las participaciones que han completado este proceso se denominan participaciones consolidadas (vested shares). No obstante, es importante señalar que determinados pactos de socios prevén que, en supuestos de Bad Leaver, la compañía pueda ejercitar su opción de compra sobre la totalidad de las participaciones sujetas al mecanismo, incluidas las ya consolidadas.

A sensu contrario, las participaciones que aún no han completado este proceso se denominan participaciones no consolidadas (unvested shares) y permanecen sujetas a la opción de compra. Cabe señalar que las partes pueden acordar que la totalidad de las participaciones del fundador quede sujeta al mecanismo de reverse vesting o que únicamente lo esté una parte de ellas. Las participaciones efectivamente sujetas al mecanismo se denominan vesting shares.

Cliff y calendario de consolidación 

El esquema habitual de reverse vesting combina un periodo total de consolidación (normalmente de tres o cuatro años) con un periodo inicial de carencia, conocido como cliff, que suele ser de un año. Durante el cliff, no se consolida ninguna participación. Si el fundador abandona la compañía antes de que finalice dicho periodo, la sociedad y/o los demás socios podrán ejercitar su opción de compra sobre la totalidad de las participaciones sujetas al mecanismo.

Superado el cliff, las participaciones comienzan a consolidarse de forma progresiva (por ejemplo, mes a mes), extinguiéndose proporcionalmente la opción de compra de la compañía. A modo de ejemplo, en un mecanismo de reverse vesting mensual de tres años con un cliff de un año, al cumplirse el primer aniversario se consolidaría un tercio de las participaciones sujetas al mecanismo y, a partir de ese momento, el resto se iría consolidando mensualmente (en el caso de nuestro ejemplo) durante los dos años restantes, conforme al calendario pactado en el pacto de socios.

Good Leaver y Bad Leaver

Uno de los aspectos más relevantes del reverse vesting es determinar qué ocurre cuando el fundador abandona la compañía antes de completar el periodo de permanencia pactado. La cuestión no se limita a cuántas participaciones se han consolidado, sino que abarca también las circunstancias de la salida y el precio al que la compañía podrá ejercitar su opción de compra sobre las participaciones no consolidadas.

En la práctica, los pactos de socios suelen distinguir entre dos categorías: 

• Bad Leaver: se refiere al fundador que sale en circunstancias especialmente perjudiciales para la compañía, por ejemplo, por un despido procedente o un incumplimiento grave de su contrato de servicios. En estos supuestos, es habitual que se pacten consecuencias económicas desfavorables para el fundador, pudiendo las partes acordar distintas fórmulas de recompra (tanto respecto de las participaciones no consolidadas como de la totalidad de las vesting shares).
• Good Leaver: cubre situaciones en las que la salida del fundador responde a causas ajenas a su voluntad o consideradas legítimas, como un despido improcedente. En estos casos, las consecuencias económicas tienden a ser más favorables para el fundador, si bien las condiciones concretas (tanto en lo relativo a la conservación de las participaciones consolidadas como al precio de recompra de las no consolidadas) dependerán de lo que las partes negocien en el pacto de socios.

En la práctica española también es cada vez más habitual pactar casos de Intermediate o Neutral Leaver, con consecuencias intermedias entre el Bad Leaver y el Good Leaver, o, cuando el Bad Leaver es menos punitivo de lo habitual (por ejemplo, porque, en caso de Bad Leaver, el empleado no pierde todas sus participaciones, sino solamente las no consolidadas), casos de Very Bad Leaver con un régimen más gravoso que el Bad Leaver (pérdida de todas las participaciones) en supuestos de incumplimiento de especial gravedad (como el caso de incumplimiento de obligaciones de competencia o comisión de delitos que pueden perjudicar la solvencia o la reputación de la compañía).

El bajo rendimiento o "underperformance"

Una cuestión especialmente interesante en el contexto del reverse vesting es el tratamiento del underperformance (esto es, el incumplimiento por parte del fundador de los niveles de rendimiento esperados para su posición). En España, cuando la compañía prescinde de un fundador por bajo rendimiento, dicho cese constituye, con carácter general, un despido improcedente, lo que conduce en la mayoría de los casos a su calificación como Good Leaver. En Estados Unidos, en cambio, el underperformance se encuadra habitualmente dentro de un supuesto de Termination With Cause, con consecuencias económicas desfavorables para el fundador. Esta divergencia cobra especial relevancia cuando fondos de venture capital estadounidenses invierten en compañías españolas, ya que, al constatar que el bajo rendimiento conduce, en la mayoría de las ocasiones, a una calificación como Good Leaver, muchos de estos fondos presionan para que las condiciones de recompra aplicables al Good Leaver sean considerablemente más gravosas que las que habitualmente negocian los fondos nacionales o europeos.

¿Puede considerarse, en España, como Bad Leaver a un fundador que no cumple las expectativas de rendimiento? Nosotros entendemos que sí, pero siempre y cuando el contrato de trabajo o prestación de servicios establezca, de forma clara y objetiva, objetivos de rendimiento razonables del empleado en cuestión (en forma de niveles de servicio o responsabilidades concretas). Pero si el contrato, como suele ser habitual, no establece de forma clara y objetiva dichos objetivos de rendimiento, difícilmente podrá justificarse un despido disciplinario procedente o una terminación unilateral por bajo rendimiento de un contrato mercantil de prestación de servicios.

Manejar estas expectativas en la fase de negociación es especialmente relevante cuando concurren inversores de distintos orígenes y culturas normativas. Un inversor estadounidense puede dar por sentadas cuestiones que difícilmente tengan el mismo tratamiento bajo normativa española. Abordar con claridad estas divergencias y estructurar remedios ejecutables y satisfactorios para las partes es una inversión en seguridad jurídica.

Comentario de Osborne Clarke

El reverse vesting se ha consolidado como uno de los mecanismos más relevantes en la práctica del venture capital para alinear los intereses de fundadores (que necesitan capital para desarrollar su proyecto) e inversores profesionales (que necesitan seguridad para desplegar los fondos que gestionan). Su correcta configuración exige atender a múltiples variables, destacando especialmente la importancia de definir con precisión las circunstancias que dan lugar a la calificación como Good Leaver o Bad Leaver (y, en su caso, Intermediate Leaver o Very Bad Leaver) y las consecuencias económicas derivadas de cada calificación.

Una delimitación deficiente de estos supuestos puede generar situaciones de desequilibrio significativo entre las partes, bien porque el fundador anticipe unas condiciones de salida desproporcionadamente favorables, que supongan un incentivo perverso a abandonar el proyecto en perjuicio de la compañía y de los inversores, o bien porque se le impongan consecuencias excesivamente gravosas en circunstancias que no justifican tal severidad. Por ello, resulta esencial que las partes dediquen especial atención a la negociación de estas cláusulas en el pacto de socios, adaptándolas a las particularidades de cada operación y al marco jurídico aplicable.