L'Autorité sanctionne une concentration sous les seuils au titre du droit des ententes

Le contexte :

En France, le contrôle des concentrations obéit à des seuils de contrôle applicables en vue du contrôle de l’opération envisagée. Si les seuils sont atteints, l’opération doit être notifiée en vue de son autorisée par l’Autorité de la concurrence, avant sa mise en œuvre (contrôle ex-ante). Si les seuils ne sont pas atteints, l’opération n’est pas contrôlable au titre du contrôle des concentrations. Elle peut toutefois être contrôlée au titre des pratiques anticoncurrentielles et notamment des ententes !

L’affaire : un marché insulaire en voie de monopolisation

Les DASRI — déchets d’activités de soins à risques infectieux — font l'objet d'une filière d'élimination strictement encadrée, soumise au code de la santé publique et placée sous la surveillance de l'Agence régionale de santé. Leur gestion implique une chaîne d'opérations successives, du tri initial jusqu'au traitement final, en passant par la collecte et le transport.

Sur lîle de La Réunion, ce marché fonctionnait jusqu'en 2020 sur une logique duale : deux opérateurs se partageaient l'activité de traitement, Point Net, dominant largement avec environ 80 % du marché, et Ecolys, occupant la part restante. C'est dans ce contexte que la société Drapkoc, société mère d'Ecolys, a acquis en novembre 2019 la totalité du capital de son concurrent Point Net, , donnant naissance à Ecostrill, désormais seul opérateur sur le marché du traitement des DASRI sur l'île, et acteur dominant sur le marché de la collecte et du transport avec plus de 80 % de part de marché.

L’Autorité a considéré que cette situation a conféré un pouvoir de verrouillage particulièrement fort à Ecostrill. L'accès au marché du traitement suppose en effet d'obtenir une autorisation administrative dont l'instruction peut s'étaler sur plusieurs années, de disposer d'infrastructures de stockage adaptées et de satisfaire à des exigences strictes de traçabilité. À cela s'ajoute la contrainte géographique propre à un territoire insulaire : aucune solution de substitution n'est disponible sur l'île, et l'exportation des déchets ne constitue pas une alternative réaliste. Sur le marché de la collecte et du transport, les opérateurs concurrents se trouvent ainsi dans une situation de dépendance structurelle vis-à-vis d'Ecostrill, sans capacité à faire jouer la concurrence ni à exercer un quelconque contrepouvoir tarifaire.

L’Autorité a dès lors considéré que la concentration était susceptible d’avoir des effets « au moins potentiels » sur le marché en cause et créait une situation de dépendance à l’égard des clients. Elle l’a sanctionnée au titre de la prohibition des ententes anticoncurrentielles (article L.420-1 du Code de commerce), pour cette première fois, par une amende symbolique de 1 euro.

La décision : une sanction inédite fondée sur le droit des ententes

Le signal que veut donner l’Autorité de la concurrence avec cette affaire est majeur. Son président l’écrit d’ailleurs en toutes lettres et en gras dans son communiqué de presse : « (…) une concentration non notifiable qui produit des effets anticoncurrentiels tombe sous le coup des règles de la concurrence. (…) [L]es entreprises doivent intégrer ce risque en amont de leurs opérations : être sous les seuils ne confère pas d’immunité en cas de dégradation sensible de la concurrence ».

Si l’on avait pressenti déjà notamment depuis l’affaire des équarisseurs (affaire n°24-D-05, soldée toutefois alors par un non-lieu) que l’Autorité se saisirait de certaines opérations de concentration sous les seuils de contrôle, on en a ici un exemple concret qu’il est désormais impossible d’ignorer pour toute opération M&A.

Même sous les seuils français de contrôle, l’Autorité de la concurrence peut sanctionner l’opération au titre des pratiques anti-concurrentielles (prohibition des ententes ou de l’abus de position dominante). Ce risque doit être identifié et traité en amont de l’opération envisagée.

Pour rappel, au titre de l’article L.420-3 du Code de commerce, est nul tout accord se rapportant à une pratique anti-concurrentielle. Il peut en outre donner lieu au titre de l’article L.464-2 du Code de commerce, à des sanctions pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires mondial des entreprises concernées. Sans compter l’éventuelle réparation que peuvent réclamer les victimes du comportement anti-concurrentiel prohibé et dont la décision de l’Autorité de la concurrence vaut preuve irréfragable de faute…