Investments im Bereich (Grüner) Wasserstoff: Worauf ist bei einer Due Diligence zu achten?

Entsprechend ist das Thema Wasserstoff auch in den Fokus der Regierungen und der Gesetzgebung gerückt. So hat die Europäische Kommission im Juli 2020 ihre Wasserstoffstrategie veröffentlicht und gab im Rahmen des Fit-for-55-Pakets im Juli 2021 und im Rah­men einer weiteren umfangreichen Veröffentlichung im Dezember 2021 Gesetzesvorschläge auch für den Bereich Wasserstoff beziehungsweise kohlenstoffar­me und erneuerbare Gase bekannt. Bereits im Juni 2020 hat die damalige Bundesregierung die Nationale Wasserstoffstrategie veröffentlicht. Auch mehrere Bundesländer wie Bayern, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein und Baden-Württemberg haben im Jahr 2020 eigene Wasserstoff-Roadmaps beziehungsweise -Strategien erstellt. Parallel dazu hat es in Deutschland bereits erste Gesetzesänderungen mit Blick auf das Thema Wasserstoff gegeben. Aktuell werden im Rahmen des sogenannten Osterpakets weitere Gesetzesänderungen diskutiert.

Die gesteckten Klimaziele lassen sich nur durch er­hebliche Investitionen erreichen, die den Energie­markt aller Voraussicht nach langfristig prägen werden.

Welche Themen im Rahmen einer Investition von besonderer Bedeutung sind, hängt insbesondere davon ab, ob die Investition in eine Technologie (z.B. die Herstellung von Elektrolyseuren oder Brennstoff­zellen) oder ein konkretes Infrastrukturvorhaben (z.B. eine Anlage zur Herstellung, Transport oder Speicherung von Wasserstoff) erfolgen soll. Alle Projekte verbindet, dass es sich bei Wasserstoff um einen verhältnismäßig neuen Markt handelt, dessen gesetzliche Rahmen­bedingungen sich im Wandel befinden und aller Voraussicht nach auch weiterhin im Wandel bleiben werden.

Bei Infrastrukturinvestitionen, so der industriellen Wasserstoffproduktion, dem Transport und der Spei­che­rung von Wasserstoff, ist vor allem der regulatorische Rahmen relevant.

Bei Technologie-Investments spielen Fragen des geistigen Eigentums (Intellectual Property, IP) eine besondere Rolle. Häufig werden Investitionen in neue Technologien noch junge Unternehmen beziehungsweise Start-ups betreffen, deren Hauptaugenmerk auf der Entwicklung ihrer Technologien liegt und weniger auf der Standardisierung ihrer kaufmännischen Prozes­se und Vertragswerke wie Allgemeine Einkaufsbedin­gun­gen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Im folgenden Beitrag werden einige dieser ausgewählten Aspekte, die für eine Investition in den Bereich Wasserstoff aus dem Blickwinkel der Due Diligence relevant sein können, beleuchtet.

1. Begrifflichkeiten und „Farbenlehre“

Wasserstoff ist ein chemisches Element. Es kommt beispielsweise in Wasser (verbunden mit Sauerstoff) und dem Erdgasbestandteil Methan (verbunden mit Kohlenstoff) vor. Diese Verbindungen werden durch verschiedene, teils bereits etablierte, teils noch in der Entwicklung befindliche Verfahren getrennt, wobei zukünftig vor allem die Wasserelektrolyse von Bedeutung sein wird.

Im allgemeinen Sprachgebrauch haben sich Farb­bezeichnungen für Wasserstoff gebildet, um schlagwortartig die Art der Herstellung des Wasserstoffs zu beschreiben. So wird grauer Wasserstoff unter Nutzung fossiler Energien produziert. Auch blauer Wasserstoff wird mit fossilen Energien hergestellt – bei dessen Pro­duktion wird aber das ent­standene Kohlenstoff­dioxid weiterverwendet (sog. Carbon Capture and Utili­zation) oder gespeichert (sog. Carbon Capture and Storage). Grüner Wasserstoff wiederum wird unter Nutzung ausschließlich Erneuerbarer Energien hergestellt, beispielsweise durch den Betrieb eines Was­serelektrolyseurs mit Strom aus Erneuerbaren-Energien-Anlagen. Daneben gibt es eine Vielzahl weiterer Farbbezeichnungen wie türkis, orange und weiß, die nicht immer einheitlich gehandhabt werden.

Der allgemeine Sprachgebrauch und die im regulatorischen Rahmen genutzten Begrifflichkeiten sind jedoch nicht immer deckungsgleich. Das gilt gerade für sogenannten grünen Wasserstoff. Im allgemeinen Sprach­gebrauch als grün bezeichneter Wasserstoff ist nicht unbedingt auch im Sinne der rechtlichen Vorgaben „grün“.

2. Regulatorische Aspekte: Herstellung, Transport und Speicherung von grünem Wasserstoff

Eine umfassende Übersicht über den regulatorischen Rahmen für die Herstellung, Transport und Speicherung von Wasserstoff würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Insofern nehmen wir nachstehend eine Aus­wahl von Themen auf.

2.1. Die rechtliche Einordnung von „grünem“ Wasserstoff

Aus Nachhaltigkeitsgründen spielt grüner Wasserstoff eine besondere Rolle. Die rechtliche Einordnung des Wasserstoffs als „grün“ ist dann gegebenenfalls essenziell. Hierfür gibt es zwar erste Vorschriften im Recht der Erneuerbaren Energien. Eine umfassende, einheitliche Definition des Begriffs des grünen Wasserstoffs ist jedoch noch nicht erfolgt.

Rechtliche Vorgaben aus dem Recht der Erneuerbaren Energien
Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2021) und die darauf basierende Erneuerbare-Energien-Verordnung (EEV) enthalten Regelungen für grünen Wasserstoff. Letztlich liegt dies darin begründet, dass die Herstellung von Wasserstoff beispielsweise im Wege der Wasser­elektrolyse stromintensiv und mit entsprechend hohen Kosten verbunden ist. Um diese Kosten zu reduzieren, wird der zur Herstellung von grünem Wasserstoff be­nötigte Strom von der EEG-Umlage, das heißt einer Stromkostenposition, befreit, sofern die Anlage vor dem 1. Januar 2030 in Betrieb genommen wurde und die Voraussetzungen der EEV erfüllt werden (vgl. den aktuellen § 69b EEG 2021). Allerdings soll die bestehende Regelung kurzfristig geändert werden (vgl. dazu auch nachstehend).

Die Befreiung von der EEG-Umlage nach aktuellem Recht gilt nur dann, wenn der Wasserstoff ausschließlichen mit Strom aus Erneuerbaren Energien hergestellt wird. Allerdings dürfen die Anlagen, mit denen dieser Erneuerbare Strom erzeugt wird, keinerlei Förderung nach dem EEG oder dem Kraft-Wärme-Kopplungs-Gesetz (KWKG) erhalten. Dieser Strom soll weiterhin nachweislich zu mindestens 80% aus Anlagen stammen, die ihren Standort in der Preiszone Deutschland (d.h. Deutschland oder Luxemburg) haben. Die verbleibenden 20% müssen aus Anlagen stammen, die mit der Preiszone Deutschland elektrisch verbunden sind (d.h. beispielsweise durch eine grenzüberschreitende Stromleitung). Schließlich wollte der Gesetzgeber einen Anreiz setzen, dass in den Zeiten Wasserstoff hergestellt wird, in denen große Mengen Strom verfügbar sind, die insbesondere aufgrund der nicht planbaren, volatilen Erzeugung erneuerbaren Stroms vor allem mit Wind- und Solaranlagen entstehen. Dies wollte der Gesetzgeber dadurch erreichen, dass nur der Strom, der für die elektrochemische Herstellung von Was­serstoff innerhalb der ersten 5.000 Vollbenutzungs­stunden der Anlage eines Kalenderjah­res verbraucht wird, von der EEG-Umlage befreit ist. Die Lenkungs­wirkung sollte dadurch erfolgen, dass die Anlagen­betreiber aus Eigeninteresse innerhalb des 5.000- Stundenkontingents bevorzugt Wasserstoff zu den Zeiten herstellen wür­den, zu denen viel Strom verfügbar ist, da zu diesen Zeiten die Strompreise grundsätzlich auch niedriger sind.

Auch an den Nachweis der Nutzung von erneuerbaren Strom bestehen gesetzliche Vorgaben: Befindet sich die Anlage auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und wird der Strom durch ein Netz für die allgemeine Versorgung geleitet, müssen sogenannte gekoppelte Herkunftsnachweise im Sinne der Her­kunfts- und Regionalnach­weisdurchfüh­rungs­verord­nung (HkRNDV) vorliegen, um die Eigenschaft als „grüner Wasserstoff“ zu erfüllen. Ein Herkunftsnachweis ist ein elektronisches Dokument, das dazu dient nachzuweisen, dass eine bestimmte Menge Strom in einer bestimmten Anlage erzeugt wurde. Bei dem gekoppelten Nachweis geht es insbesondere auch darum nachzuweisen, dass der Käufer des Stroms und der Käufer des für diesen Strom ausgestellten Herkunftsnachwei­ses identisch sind.

An der Erneuerbare-Energien-Verordnung (EEV) zeigt sich eine Besonderheit der Entwicklung des Rechts­rahmens. Die EEV sieht nämlich ausdrücklich vor, dass Änderungen an der EEV vorgenommen werden, wenn die Europäische Union eine Definition für den Begriff „grüner Wasserstoff geschaffen hat.

Rechtliche Vorgaben auf Ebene der Europäischen Union
Im aktuellen Entwurf zur Änderung der Erneuerbare-Energien-Richtlinie wird der Begriff „erneuerbarer“ Wasserstoff verwendet. In ihren am 15. Dezember 2021 veröffentlichten Gesetzesvorschlägen knüpft die Euro­päische Kommission allerdings nicht an den Begriff des „grünen“ oder „erneuerbaren“ Wasserstoffs an, sondern an den Begriff des „kohlenstoffarmen“ Wasser­stoffs. Kohlenstoffarmer Wasserstoff liegt ausweislich des Vorschlags zur Gas-Wasserstoff-Richtlinie (RL 2021/0425 (EU)) vor, wenn „dessen Energiegehalt aus nicht erneuerbaren Quellen stammt und er in Bezug auf die Verringerung von Treibhausgasemissionen einen Mindestschwellenwert von 70% erreicht.“ Mit dieser Begrifflichkeit legt sich die Europäische Kommission nicht auf eine bestimmte Herstellungsart für den Wasserstoff fest und wählt eine technologieoffenere Herangehensweise. Die Richtlinie enthält weiterhin Definitionen für Erneuerbares Gas (Biogas einschließlich Biomethan) und Kohlenstoffarmes Gas.

2.2. Das Osterpaket

Aktuell befindet sich das sogenannte Osterpaket im Gesetzgebungsverfahren. Mit diesem sollen umfang­reiche gesetzliche Änderungen insbesondere des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes (EEG) erfolgen, die sich auch auf mögliche Investitionsprojekte, Betreiber von Wasserstofferzeugungsanlagen beziehungsweise wasserstoffspeicherbasierten Lösungen und Indus­trie­unterneh­men auswirken können.

Grundlage ist zum einen der Entwurf eines Gesetzes zu Sofort­maßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor, den die Bundesregierung am 8. April 2022 beschlossen hat. Zum anderen sieht das Osterpaket Änderungen des aktuell geltenden EEG 2021, ein neues EEG 2023 und die Einführung eines Energie-Umlagen-Gesetzes (EnUG) vor. Auch für den Bereich Wasserstoff sieht die Gesetzesnovelle umfassende Änderungen vor. Im Folgenden werden drei der Rege­lungen kurz dargestellt.

1. Förderung von Anlagenkombinationen mit wasserstoffbasierter Stromspeicherung
   
   Nach dem Osterpaket sollen sogenannte „innovative Konzepte mit wasserstoffbasierter Stromspeicherung“ gefördert werden. Dabei geht es um Anlagen­kombi­nationen, die aus sowohl Windenergieanlagen an Land und/oder Solaranlagen als auch aus einem lokalen Stromspeicher mit Wasserstoff als Speichergas bestehen. Der Stromspeicher soll überschüssigen Strom speichern, der dann (zeitverzögert) in das Stromnetz eingespeist wird. Der Wasserstoff soll ausschließlich durch Elektrolyse aus dem Strom der Anlagen erzeugt und gespeichert werden, die mit dem Speicher eine Anlagenkombination bilden. Dieser Wasserstoff soll dann ausschließlich für die Strom­erzeugung verwendet werden. Dadurch soll die naturgemäß schwankende Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien stabilisiert werden. Die Höhe der Förderung des erzeugten und in das Netz eingespeisten Stroms wird dann dem Grunde nach im Rahmen eines – im Bereich der Erneuerbaren Energien üblichen – Ausschreibungs­verfahrens bestimmt. Die Förderung soll zunächst bis zum Jahr 2028 befristet sein.
2. Neue geförderte Biomethan- und Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen sollen H2-ready sein
   
   Neue Biomethan- und neue KWK-Anlagen sollen in der Zukunft so ausgerichtet werden, dass sie auf einen Wasserstoffbetrieb umgestellt werden können, das heißt „H2-ready“ sind. Das soll neue geförderte Bio­methan- und Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen mit einer Leistung von mehr als 10 Megawatt (elektrisch) betreffen, die nach dem 30. Juni 2023 nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigt werden. Sie sollen so errichtet werden, dass sie ab dem 1. Januar 2028 mit höchstens 10 Prozent der Kosten, die eine mögliche Neuerrichtung einer Anlage mit gleicher Leistung betragen würde, so umgestellt werden können, dass sie ihren Strom ausschließlich auf Basis von Wasserstoff gewinnen können.
3. Einführung eines Energie-Umlagen-Gesetzes (EnUG)
   
   Bereits ab dem 1. Juli 2022 sollen Stromverbraucher keine EEG-Umlage mehr zahlen müssen. Dies nimmt das Osterpaket auf. Im Rahmen des neuen Energie-Umlagen-Gesetzes (EnUG) sollen die bestehenden Regelungen zur Finanzierung der Förderung von Erneuerbaren Energien und Kraft-Wärme-Kopplung für den Stromsektor einheitlich geregelt werden. Damit integriert das EnUG die Regelungen sowohl zur EEG-Umlage als auch zur KWKG-Umlage und zur Offshore-Netzumlage, die von den Stromverbrauchern beim Bezug von Strom aus dem Netz zu zahlen sind.
   
   Im Rahmen des Osterpakets soll nunmehr der Begriff „grüner Wasserstoff“ definiert werden. Danach ist „grüner Wasserstoff“ Wasserstoff, der elektrochemisch durch den Verbrauch von Strom aus Erneuerbaren Ener­gien hergestellt wird. Auch nach der neuen Regelung soll gelten, dass für die Herstellung grünen Wasserstoffs nur nicht geförderter Strom aus Erneuer­baren Energien verbraucht werden darf. Das EnUG übernimmt im Übrigen auch die bestehenden Rege­l­ungen, dass sich für den aus dem Netz entnommenen Strom, der zur Herstellung von grünem Wasserstoff verbraucht wird, der Anspruch auf Zahlung der Umlagen nach dem EnUG auf null verringert, wenn dieser Strom separat gemessen wird.

2.3. Transport und Speicherung

Der Vertrieb von industriell produziertem oder importiertem Wasserstoff bedarf einer umfangreichen Infra­struktur.

Der leitungsgebundene Transport sowie die Speiche­rung von Gas sind grundsätzlich nach dem Energie­wirtschaftsrecht reguliert. Der Gesetzgeber hat die Anwendung der bestehenden Regulierung für die (Erd-)Gasinfrastruktur (zumindest noch) nicht auf die (künf­tige) Wasserstoffinfrastruktur erstreckt, sondern eine davon getrennte Regulierung vorgesehen. Die Was­serstoffnetzbetreiber und Wasserstoffspeicher­betreiber können dabei bislang selbst entscheiden, ob sie dem Regulierungsrahmen unterworfen sein wollen. Letztlich geht es auch im Rahmen der Regulierung der Was­serstoffinfrastruktur um den angemessenen und diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur.

Auch Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, ist ein Gas im Sinne des Energie­wirt­schafts­gesetzes. Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, gilt als Biogas, wenn der zur Elek­trolyse eingesetzte Strom nachweislich weit überwiegend aus erneuerbaren Energiequellen stammt. Soweit Wasserstoff dem Biogasbegriff unterfällt, ist Wasser­stoff grundsätzlich im Vergleich zu anderen Gasen (de facto Erdgas) mit Blick auf den Anschluss von Anlagen an das Netz, die Ein- und Ausspeisung in das Netz und den Transport privilegiert.

3. Die IP-Strategie: Investieren in eine Wasserstoff­technologie oder ein wasserstoffbasiertes Produkt

In den Fällen, in denen sich die Investition auf eine Was­serstofftechnologie oder ein wasserstoffbasiertes Produkt bezieht, sind Fragen rund um das geistige Eigentum (Intellectual Property, IP) von besonderer Bedeutung. Vor einer Investition sollte geprüft werden, wie sich die IP-Situation eines Unternehmens darstellt und welche IP-Regelungen in bestehenden Verträgen vorgesehen sind (beispielsweise in Kooperations- oder Lizenzverträgen).

3.1. Relevante gewerbliche Schutzrechte

In einem ersten Schritt sind (etwaig) vorhandene gewerbliche Schutzrechte zu betrachten. Mit Blick auf Wasserstofftechnologien sind vor allem Patente und Gebrauchsmuster relevant.

Ein Patent hat den Zweck, eine neue technische Erfindung zu schützen. Zum Beispiel dürfen Dritte ein patentgeschütztes Produkt nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers produzieren, anbieten, in den Verkehr bringen, gebrauchen oder importieren. Auch die Anwendung von patentgeschützten Verfahren durch Dritte ist ohne Zustimmung des Patentinhabers nicht gestattet. Gebrauchsmuster sind reine (unge­prüfte) Registerrechte und gewähren nicht in allen technischen Kategorien Schutz. So ist ein Schutz von Verfahren ausgeschlossen. Gegenüber Patenten haben Gebrauchsmuster vor allem einen zeitlichen Vorteil, da das Erteilungsverfahren schneller verläuft. Gege­be­nen­falls ist aber ein nachträglicher und schnellerer Verlust des Schutzes möglich.

In einem zweiten Schritt können etwaige Maßnahmen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen zu prüfen sein. Das gilt beispielsweise dann, wenn das Unternehmen Dritten Einblicke in seine Technologie gewährt. Neben üblichen Non-Disclosure-Agreements mit Vertrags­partnern, die gegebenenfalls recht umfangreiche Ein­blicke in Geschäftsgeheimnisse erhalten können, können hier zum Beispiel auch Schnittstellen zum IT-Recht, insbesondere der IT-Sicherheit, zu betrachten sein.

Der Umgang mit Erfindungen und Geschäftsgeheim­nissen ist mit Blick auf wasserstoffnahe Technologien und wasserstoffbasierte Produkte besonders wichtig, da es sich um einen insgesamt jungen Markt handelt, in dem Wettbewerbsvorteile noch sowohl in Be­zug auf Grundlagenerfindungen als auch im Hinblick auf sogenannte Detailerfindungen durch eine sorgfältig durchdachte IP-Strategie gesichert werden können.

3.2. Die IP-Strategie bei Kooperationen

Bei Kooperationen mit anderen Unternehmen, beispielsweise aus der Wind- und Solarenergiebranche oder im Zusammenhang mit Forschungs- und Ent­wicklungsvorhaben, sind die entsprechenden Verträge Grundlage für die Bewertung aus IP-Sicht. So sollte bei der Bewertung der Verträge besonderer Wert auf ausgewogene Regelungen mit Blick auf bereits existierende Rechte (sogenanntes Background-IP) und den Rechten an den geplanten Arbeitsergebnissen (sogenanntes Foreground-IP) gelegt werden.

4. Vertragsdokumentation

Eine gute Vertragsdokumentation hat mehrere Funk­tionen. Zum einen dokumentiert sie den Fahrplan einer Transaktion oder einer Kooperation. Zum anderen ordnet sie den Parteien des Vertrages die Chancen und Risiken aus einem Geschäftsvorgang zu.

Standardvertragsdokumente, insbesondere Allge­meine Einkaufsbedingungen und Allgemeine Geschäfts­bedingungen für den Verkauf von Produkten, aber auch standardisierte sonstige, insbesondere langfristige Kaufverträge sind ebenfalls Grundlage für ein effizienteres Handeln und können der Etablierung von Unter­nehmensstandards dienen. Entsprechend lassen sich aus derartigen Standarddokumenten auch Rückschlüs­se über die Professionalität eines Unternehmens, in das investiert werden soll, ziehen. Gerade bei noch im Aufbau befindlichen Unternehmen oder Unter­neh­mensteilen beziehungswise Start-ups fehlen häufig noch die entsprechenden Dokumente oder ist jedenfalls Verbesse­rungspotenzial vorhanden. Insoweit kann aber bereits vor einer Investition Handlungsbedarf identifiziert werden, der nach der Investition abgearbeitet wird.

Gerade der Energiemarkt ist schon seit geraumer Zeit großen Veränderungen ausgesetzt. Ein Beispiel sind die Preisentwicklungen an den Strom- und Gasmärk­ten über die letzten 10 bis 15 Jahre. Bei den häufig großvolumigen Infrastrukturprojekten im Energiebereich mit entsprechend langfristiger Planung, unterschied­lichen Gewerken und gesetzlich vorgegebenen Fristen aufgrund von Vorgaben aus öffentlichen Förderungen für die Projekte können Lieferengpässe und Material­mängel teils erhebliche Auswirkungen haben. Bei In­vestitionen in Unternehmen sollte daher vorab geprüft werden, wie das Unternehmen mit derartigen Risiken umgeht, sei es durch vertragliche Regelungen oder andere Mechanismen wie eine Diversifizierung der Bezugsquellen. Im Fall einer Infrastrukturinvestition sollte auf die Zuordnung der Risiken in der Projekt­dokumentation geachtet werden.

5. Fazit und Ausblick

Wasserstoff, insbesondere grüner Wasserstoff, unterliegt komplexen und veränderbaren Regelungen, die aber gerade mit Vorkenntnissen aus dem Strom- und Gasbereich erfolgreich bewertet werden können. Im Rahmen einer Due Diligence sollte ein genauer Blick auf die spezifischen Besonderheiten des jeweiligen Geschäftsmodells gerichtet werden, um Risiken zu erkennen und zu bewerten und gegebenenfalls entsprechend im Rahmen der Transaktionsdokumentation zu berücksichtigen. Die Schwerpunkte der Due Diligence hängen dabei von dem Gegenstand der Investition und dem zugrunde liegenden Geschäftsmodell ab.

Da sich sowohl der Markt als auch der regulatorische Rahmen entwickeln, bedarf es einer vorausschauenden Planung für den Umgang mit unterschiedlichen Sze­narien. Letztlich gilt auch hier, dass ein sich verändernder Markt mit Chancen, aber eben auch mit Risiken behaftet ist.

Dieser Fachartikel ist im Original erschienen in der Fachzeitschrift M&A Review