Managementbeteiligungen in M&A- und Private-Equity / Venture-Capital-Transaktionen – Aktuelles im Hinblick auf den Regierungsentwurf für ein Fondsstandortgesetz

Der am 20. Januar 2021 vom Bundeskabinett beschlossene Regierungsentwurf des Fondsstandortgesetzes (FoStoG-RegE), sieht mit § 19a EStG-E eine Neuregelung der Besteuerung von Mitarbeiterkapitalbeteiligungen bei Start-up-Unternehmen und bestimmten anderen Klein­unternehmen in zeitlicher Hinsicht vor und versucht auf diese Weise, diese Nachteile im Vergleich zum Ausland auszugleichen. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die geplante Verdoppelung des steuerlichen Frei­betrags für Mitarbeiterkapitalbeteiligungen von derzeit 360 auf 720 EUR zu sehen (vgl. § 3 Nr. 39 EStG-E).

1. Inhalt des neuen § 19a EStG-E im FoStoG-RegE

Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten von Mitar­beiter­beteiligungsprogrammen sind vielfältig. Diese können in Form von Eigenkapital an der Gesellschaft beziehungsweise darauf gerichteten Optionen oder in Form einer rein schuldrechtlichen Vereinbarung mit der Gesellschaft strukturiert werden. Ein wichtiger Para­meter für die Wahl der rechtlichen Struktur des Mit­arbeiterbeteiligungsprogramms ist unter anderem die steuerliche Belastung der Begünstigung sowie der Zeitpunkt der Besteuerung. Hier setzt die Regelung des § 19a EStG-E im FoStoG-RegE.

Die Regelung des § 19a EStG soll vermeiden, dass bereits im Zeitpunkt der unentgeltlichen oder vergüns­tigten Gewährung einer Mitarbeiterkapitalbeteiligung vom Arbeitnehmer Arbeitslohn zu versteuern ist. Die Besteuerung des geldwerten Vorteils aus der Gewäh­rung von bestimmten Mitarbeiterkapitalbeteiligungen wird in zeitlicher Hinsicht auf einen späteren Veran­lagungszeitraum als den der Gewährung verschoben und dem Mitarbeiter hierdurch ein Besteuerungsauf­schub eingeräumt. Dieser Besteuerungsaufschub soll in der Regel im Zeitpunkt der Veräußerung der Be­tei­ligung (oder einer gleichgestellten Verfügung des Mit­arbeiters) enden, spätestens aber nach zehn Jahren oder im Falle eines Arbeitgeberwechsels. Im Zeitpunkt der Einräumung der Mitarbeiterkapitalbeteiligung sollen dann lediglich die auf den geldwerten Vorteil entfallen Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden (sofern die einschlägige Beitragsbemessungsgrenze nicht ohnehin bereits aufgrund des laufenden Arbeits­lohns überschritten wird).

Mithilfe des neuen § 19a EStG-E soll ausgeschlossen werden, dass die Übertragung einer Mitarbeiter­kapi­talbeteiligung beim Arbeitnehmer zu steuerpflichtigem Arbeitslohn in Form eines Sachbezugs führt, ohne dass dem Arbeitnehmer liquide Mittel zugeflossen sind, aus denen er die Steuerlast begleichen könnte (sog. „dry income“). Dies gelingt freilich nicht vollständig, weil die Neuregelung zum einen nur unter bestimmten Voraussetzungen zur gelangt und zum anderen Fallkonstellationen vorsieht, in denen es weiterhin bei der Besteuerung von „dry income“ bliebe, nur eben zeitlich verschoben.

1.1. Voraussetzungen für den Besteuerungsaufschub

Der Besteuerungsaufschub des § 19a EStG-E ist an enge Voraussetzungen im Hinblick auf die Art der Mitarbeiterbeteiligung und die Größe des Unterneh­mens geknüpft. So sieht § 19a Abs. 1 Satz 1 EStG-E vor, dass der Besteuerungsaufschub nur für die Einräu­mung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, b und f bis l und Abs. 2 bis 5 5. VermBG in Betracht kommt. Hierzu gehören also unter anderem Aktien, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum regulierten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a 5. VermBG), sowie Geschäftsanteile an einer GmbH mit Sitz und Ge­schäftsleitung in Deutschland, wenn die Gesellschaft das Unternehmen des Arbeitgebers ist (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h 5. VermBG). Insbesondere diese Begren­zung auf inländische GmbHs dürfte mit Blick auf die Grundfreiheiten des AEUV europarechtlich zumindest zweifelhaft sein.

Ob auch im Sinne des § 18 AktG verbundene Unter­nehmen unter die nach § 19a Abs. 1 EStG-E begünstigten Vermögensbeteiligungen fallen, ist fraglich. Denn anders als in § 3 Nr. 39 Satz 3 EStG wird in § 19a Abs. 1 EStG-E nicht ausdrücklich bestätigt, dass als Unter­nehmen des Arbeitgebers auch ein Unternehmen im Sinne des § 18 AktG gilt.

Des Weiteren verlangt § 19a Abs. 1 Satz 1 EStG-E, dass die Vermögensbeteiligung „zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“ gewährt wird. Dieses Kri­terium findet sich in zahlreichen Vorschriften des EStG (z.B. in § 3 Nr. 15, 33, 34, 34a, 37 und 46 EStG, in § 37b Abs. 2 Satz 1 EStG oder in § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 6 und 7 EStG), und seine Auslegung war in der Ver­gan­genheit durchaus umstritten. Mit dem Jahressteuer­ge­setz 2020 hat der Gesetzgeber nun aber in § 8 Abs. 4 EStG eine Legaldefinition des Kriteriums der Zusätz­lichkeit festgeschrieben. Danach werden Leistungen des Arbeitgebers für eine Beschäftigung nur dann zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbracht, wenn die Leistung nicht auf den Anspruch auf Ar­beitslohn angerechnet wird, der Anspruch auf Arbeits­lohn nicht zugunsten der Leistung herabgesetzt wird, die verwendungs- oder zweckgebundene Leistung nicht anstelle einer bereits vereinbarten künftigen Er­höhung des Arbeitslohns gewährt wird und bei Weg­fall der Leistung der Arbeitslohn nicht erhöht wird (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 1 EStG). Steuerbegünstigt sind also nur echte Zusatzleistungen des Arbeitgebers; Sach­verhalte mit Gehaltsverzicht oder -umwandlung fallen hingegen nicht unter die Zusätzlichkeitsvorausset­zung.

Die Mitarbeiterbeteiligung muss vom Arbeitgeber unentgeltlich oder verbilligt übertragen werden. Dieses Tatbestandsmerkmal ist unmittelbar einleuchtend, da es ohne unentgeltliche oder verbilligte Übertragung keinen (lohnsteuerpflichtigen) Vorteil auf Seiten des Arbeitnehmers gibt. Als Übertragung wird man – wie bereits bisher – den Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an der betreffenden Mitar­bei­ter­beteiligung verstehen müssen. So führt bei vergünstigt oder unentgeltlich eingeräumten Aktien­optio­nen grundsätzlich erst die tatsächliche Ausübung der Op­tion zum Zufluss eines geldwerten Vorteils und nicht bereits die Einräumung des Optionsrechts.

Die vorläufige Nichtbesteuerung nach § 19a Abs. 1 EStG-E (also der Besteuerungsaufschub) kann nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers und (nur) im Lohn­steuerabzugsverfahren geltend gemacht werden (vgl. § 19a Abs. 2 Satz 1 EStG-E). Eine Nachholung der vorläufigen Nichtbesteuerung im Rahmen der Veran­lagung zur Einkommensteuer (§ 25 EStG) soll nach § 19a Abs. 2 Satz 2 EStG-E nicht möglich sein. Begrün­det wird dies mit einer „ansonsten vorzunehmenden komplizierten Rückabwicklung“. Tatsächlich dürften wohl eher die Planbarkeit des Besteuerungsaufkom­mens sowie Befürchtungen, im Falle einer Nachholung der vorläufigen Nichtbesteuerung gegebenenfalls hohe Steuerzinsen an den Arbeitnehmer zahlen zu müssen, Grund für den Nachholungs-Ausschluss nach § 19a Abs. 2 Satz 2 EStG-E sein.

Die (rechtstechnische) Begrenzung der Anwendung des Besteuerungsaufschubs auf das Lohnsteuer­ab­zugsverfahren ist jedenfalls dann kritisch zu sehen, wenn es bei einem unbeschränkt steuerpflichtigen Arbeitnehmer an einem inländischen Arbeitgeber im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG fehlt. Denn der Arbeitnehmer ist zwar Schuldner der Lohnsteuer (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 1 EStG); das gesamte Lohnsteuer­abzugsverfahren richtet sich jedoch an den inländischen Arbeitgeber. Ein ausländischer Arbeitgeber eines in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Arbeit­nehmers ist mithin nicht zur Einbehaltung und Ab­führung von Lohnsteuer verpflichtet. Dem betreffenden Arbeitnehmer stünde der Besteuerungsaufschub des § 19a EStG-E dann nicht zur Verfügung. Solche Fälle dürften zwar (noch) eher selten sein, sind aber insbesondere bei jungen, dem mobilen Arbeiten gegenüber aufgeschlossenen Unternehmen auch nicht vollkommen ungewöhnlich.

Nach dem FoStoG-RegE soll der Besteuerungsaufschub nach § 19a Abs. 1 EStG-E zudem nur dann Anwendung finden, wenn das Unternehmen des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Übertragung der begünstigten Vermö­gensbeteiligung (oder im vorangegangen Kalenderjahr) weniger als 250 Mitarbeiter hat, einen Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. EUR erzielt oder eine Jahres­bilanzsumme von nicht mehr als 43 Mio. EUR aufweist, es sich also um ein Kleinstunternehmen beziehungs­weise ein kleines oder mittleres Unternehmen handelt (vgl. § 19a Abs. 3 Satz 1 EStG-E). Überdies darf die Gründung des Arbeitgeberunternehmens im Übertra­gungszeitpunkt nicht mehr als zehn Jahre zurücklie­gen. Arbeitnehmer von Unternehmen, welche diese Voraus­setzungen nicht erfüllen, können mithin nicht vom geplanten Besteuerungsaufschub des § 19a EStG-E profitieren. Eine Konzernbetrachtung ist in § 19a Abs. 3 EStG-E offenbar nicht vorgesehen, so dass sich insofern durchaus Gestaltungsspielräume eröffnen (z.B. durch Schaffung eines Start-up-Unternehmens im Wege der Ausgliederung zur Neugründung).

Die nachgelagerte Besteuerung nach dem neuen § 19a EStG-E soll auf Grundlage des Verkehrswerts der Beteiligung im Zeitpunkt ihrer Einräumung erfolgen. Falls die Beteiligung im Nachhinein gesunken sein sollte, erfolgt die Besteuerung auf Grundlage des Verkehrs­wertes zum jeweiligen Realisationszeitpunkt. Eine eventuelle Wertsteigerung soll hingegen nicht berücksichtigt werden.

1.2. Beendigung des Besteuerungsaufschubs

Der Besteuerungsaufschub nach § 19a Abs. 1 EStG-E endet nach § 19a Abs. 4 Satz 1 EStG, wenn (i) die Vermögensbeteiligung ganz oder teilweise entgeltlich oder unentgeltlich übertragen wird (Realisations­tat­bestand), (ii) seit der Übertragung der Vermögens­beteiligung zehn Jahre vergangen sind oder (iii) das Dienstverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber beendet wird. In diesem Zeitpunkt soll die Besteuerung nach­geholt werden; hierdurch wird klargestellt, dass die Besteuerung eines geldwerten Vorteils im Zusammen­hang mit der Übertragung einer Vermögensbeteiligung im Sinne des § 19a Abs. 1 EStG-E nicht endgültig ausbleiben soll, sondern lediglich auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wird.

Die Beendigung des Besteuerungsaufschubs im Falle einer entgeltlichen Veräußerung der begünstigten Ver­mögensbeteiligung ist nachvollziehbar, da dem Arbeit­nehmer in diesem Zeitpunkt die zur Begleichung der Steuerlast auf den geldwerten Vorteil erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung stehen. Dass aber offenbar auch bereits eine nur teilweise Veräußerung der begünstigten Vermögensbeteiligung zu einer Besteue­rung des gesamten geldwerten Vorteils führen soll, könnte jedenfalls dann problematisch sein, wenn der Umfang der zu veräußernden Beteiligung (und damit der Zufluss liquider Mittel) aufgrund von Umständen begrenzt ist, die sich dem Herrschaftsbereich des Arbeitnehmers entziehen.

Im Falle einer unentgeltlichen Übertragung der be­günstigten Beteiligung (z.B. im Wege der verdeckten Einlage in eine Kapitalgesellschaft) fließen dem Arbeit­nehmer zwar keine Finanzmittel zu, so dass die Proble­matik des „dry income“ hier nicht gelöst, sondern nur verschoben wird. Allerdings liegt ein solcher Fall prinzipiell im Verantwortungsbereich des Arbeitneh­mers, so dass hier kein gesteigertes Bedürfnis für einen weiteren Besteuerungsaufschub besteht.

Kritischer zu sehen ist die zeitliche Befristung des Be­steuerungsaufschubs auf maximal zehn Jahre. Kommt es innerhalb dieser Zeitspanne nämlich nicht zu einer Realisation (die für sich genommen ja bereits zur Beendigung des Besteuerungsaufschubs führen wür­de), fließen dem Arbeitnehmer auch keine liquiden Mittel zu, aus denen die aufgeschobene Besteuerung beglichen werden könnte. Die zeitliche Befristung des Besteuerungsaufschubs auf zehn Jahre kann also dazu führen, dass der Arbeitnehmer letztlich doch eine Besteuerung von „dry income“ in Kauf nehmen muss, und macht den Besteuerungsaufschub damit insgesamt weniger attraktiv.

Dass der Besteuerungsaufschub nach § 19a Abs. 1 EStG-E schließlich auch dann enden soll, wenn das Dienstverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber beendet wird, dürfte den potentiell vom Besteuerungsaufschub begünstigten Arbeitnehmern kaum vermittelbar sein. Faktisch würde hiermit vom Steuergesetzgeber eine echte Kündigungserschwernis geschaffen; der Arbeit­nehmer müsste abwägen, ob er sich eine Kündigung finanziell leisten kann.

An dieser Stelle zeigt sich deutlich die Problematik der Koppelung des geplanten Besteuerungsaufschubs an das Lohnsteuerabzugsverfahren: Der Besteuerungs­aufschub nach § 19a Abs. 1 EStG-E soll (nur) im Lohn­steuerabzugsverfahren anwendbar sein (und nicht im Veranlagungsverfahren), die Nachholung der Be­steu­e­rung soll ebenfalls im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstiger Bezug erfolgen (vgl. § 19a Abs. 4 Satz 1 EStG-E), und der nach § 19a Abs. 1 EStG-E nicht besteu­erte gemeine Wert der Vermögensbeteiligung ist vom Arbeitgeber im Lohnkonto aufzuzeichnen (nebst weiteren Angaben, vgl. § 19a Abs. 5 EStG-E). Diese Kop­pe­lung an das Lohnsteuerabzugsverfahren mag das BMF im FoStoG-RegE dazu bewogen haben, im Falle einer Be­endigung des Dienstverhältnisses zum bisherigen Ar­beit­geber auch eine Beendigung des Besteuerungs­aufschubs vorzusehen, damit der bisherige Arbeitgeber, welcher die begünstige Vermögensbeteiligung ge­währt hat, noch die Besteuerung des geldwerten Vor­teils abwickeln kann. Und in der Tat wäre es auch nur schwer vermittelbar, weshalb ein neuer Arbeitgeber für die Abführung der Lohnsteuer in Bezug auf einen geldwerten Vorteil, den er selbst nicht eingeräumt hat, haften soll (vgl. § 42d EStG).

Diese Problematik sollte aber nicht „auf dem Rücken des Arbeitnehmers“ gelöst werden, indem für ihn der Besteuerungsaufschub nach § 19a Abs. 1 EStG-E beendet wird. Vielmehr sollte das gesamte Besteue­rungs­verfahren des § 19a EStG-E weitgehend vom Lohn­steuerabzugsverfahren gelöst und der Vorteil aus dem Besteuerungsaufschub besser im Rahmen einer gesonderten Feststellung erfasst werden (wie dies z.B. bei Verlusten gemäß § 10d EStG der Fall ist). Eine solche gesonderte Feststellung der begünstigten Ver­mö­gensbeteiligung dürfte auch die zeitliche Be­fris­tung des Besteuerungsaufschubs auf zehn Jahre entbehrlich machen.

2. Auswirkungen des Fondsstandortgesetzes auf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme

Im Folgenden werden die Auswirkungen des Fonds­standortgesetzes auf derzeitige am Markt übliche Mit­arbeiterbeteiligungsprogramme in Form von Optionen auf „echte“ Anteile und schuldrechtliche Beteiligungen dargestellt.

2.1. Optionen auf „echte“ Anteile – Share/Stock Options (SOP)

Sofern der Mitarbeiter nicht unmittelbar Gesellschafter mit den damit verbundenen Gesellschafterrechten (Gewinn- und Teilhaberechte, Stimmrechte) werden soll, bietet sich zur Einräumung von „echten“ Anteilen die Gewährung von Optionen an.

Die Gewährung erfolgt üblicherweise über den Ab­schluss einer Options- und einer separaten Zuteilungs­vereinbarung mit dem jeweiligen Mitarbeiter, mit denen sich die Gesellschaft und die Gesellschafter verpflichten, entweder bestehende Anteile an den Optionsnehmer abzutreten oder neue Anteile im Wege der Kapital­erhöhung auszugeben.

Wird die Option ausgeübt, partizipiert der Mitarbeiter an der Differenz, die sich aus dem mit ihm jeweils vereinbarten Basispreis für den Erwerb der Anteile und dem Betrag ergibt, der im Falle eines Exits bezogen auf diese Anteile realisiert wird. Eine Besteuerung im Zeitpunkt der Gewährung des Optionsrechts findet auch bisher nicht statt, da es an dem Zufluss eines geldwerten Vorteils fehlt. Bezüglich der Ausübung der Optionen beziehungsweise der Besteuerung von Erlösen aus den Optionen gilt dasselbe wie bei der direkten Beteiligung, sodass im Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile der Zufluss derzeit gemäß § 19 EStG besteuert wird, wenn der Basispreis unter dem Verkehrswert liegt.

Mit Einführung des neuen § 19a EStG-E wird die Be­steuerung von Mitarbeiterbeteiligungen nun zeitlich nach hinten verschoben, das heißt es werden die Steuern erst (i) beim Verkauf der Anteile, (ii) spätestens nach zehn Jahren oder (iii) beim Arbeitgeberwechsel fällig.

Unklar ist, ob alle Arten von Optionen vom Anwen­dungs­bereich des § 19a EStG-E erfasst werden. Die Regelung in § 19a EStG-E findet nämlich nur bei bestimmten Beteiligungsformen Anwendung. Dabei muss es sich um eine „Vermögensbeteiligung“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 5. VermBG handeln, wie dies auch für den Freibetrag nach § 3 Nr. 39 EStG der Fall ist. Dazu zählen stille Beteiligungen, Wandelschuld­ver­schrei­bun­gen, Aktien, Stammeinlagen, Genussrechte und Ge­nuss­scheine sowie Geschäftsanteile. Bei der Frage, ob Optionen unter den Begriff der Vermögensbeteiligungen fallen, ist sich die Finanzverwaltung noch uneinig. Jedoch sollte jedenfalls der Erwerb von Anteilen infolge der Ausübung der Option von der geplanten Regelung des § 19a EStG-E erfasst sein.

Nachteilig ist allerdings, dass die Regelung des § 19a EStG-E nicht bei Mitarbeitern greift, die anstelle des Anteilserwerbs infolge Optionsausübung eine Aus­gleichs- oder Kompensationszahlung („Cash Settle­ment“) seitens der Gesellschaft erhalten, wie dies häufig in entsprechenden Mitarbeiterbeteiligungs­programmen vorgesehen ist.

2.2 .Vertraglich vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen

Bei vertraglich vereinbarten Managementbeteiligun­gen handelt es sich in der Regel um virtuelle Anteile (Virtual Shares, Phantom Stocks, Stock Appreciation Rights (SARs)), Bonusprogramme und stille Beteili­gungen. Gemeinsam ist diesen Gestaltungsformen, dass per Vertrag ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrags eingeräumt wird, dessen Entstehung von dem Eintritt festgelegter Bedingungen abhängt.

Bei virtuellen Anteilen erhält der Begünstigte einen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft, dessen Höhe eine Eigenkapitalbeteiligung an der Gesellschaft abbildet und dessen Fälligkeit von einem vertraglich definierten Ereignis abhängt. Der Mitarbeiter erhält virtuelle Anteile oder Optionen in einer bestimmten Höhe. Im Falle eines Exits berechnet sich die Höhe des Anspruchs nach dem Vermögenszufluss pro Geschäftsanteil abzüglich eines fiktiven Ausgabepreises, der als reiner Abzugsposten fungiert. Der Mitarbeiter wird demnach wirtschaftlich so gestellt, als hätte er bei Gewährung der virtuellen Anteile tatsächlich Anteile an der Gesell­schaft erworben und wäre im Zeitpunkt des Exits Gesellschafter des Start-ups. Die Gewährung von vertraglich vereinbarten Mitarbeiterbeteiligungen war schon vor der anstehenden Reform des Einkommen­steuergesetzes hinsichtlich der ausbleibenden Anfangs­besteuerung für Mitarbeiter attraktiv. Der Mitarbeiter trägt nämlich kein Verlustrisiko, da die Besteuerung erst mit tatsächlichem Zufluss des Erlöses erfolgt. Nachteilig ist jedoch, dass der gesamte Erlös der Besteuerung als Arbeitslohn unterliegt (mit dem entsprechenden individuellen Einkommensteuersatz) und nicht (teilweise) der günstigeren Besteuerung von Kapitaleinkünften.

Die Neuregelung des § 19a EStG-E im FoStoG-RegE hat auf vertraglich vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen keine Auswirkungen, da es sich hierbei nicht um „Ver­mö­gensbeteiligungen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 5. VermBG handelt. Zudem weist der Entwurf ausdrücklich darauf hin, dass virtuelle Beteiligungen nicht unter die neue Regelung fallen. Wie bereits oben erwähnt, findet die Besteuerung von virtuellen Anteilen ohnehin erst mit tatsächlichem Zufluss des Erlöses statt, so dass es prinzipiell auch keines Besteuerungsaufschubs bedarf.

2.3. Mittelbare Mitarbeiterbeteiligungen

Fraglich ist, ob die Regelung des § 19a EStG-E auch für mittelbare Unternehmensbeteiligungen wie zum Beispiel Poolgesellschaften Anwendung findet. In der Praxis werden Beteiligungen, sofern mehr als ein Mitarbeiter an der Gesellschaft beteiligt werden soll, häufig über sogenannte Poolgesellschaften in Form einer steuerlich transparenten Personengesellschaft gebündelt. Das Pooling hat unter anderem den Vorteil, dass die Willensbildung bei einer großen Anzahl von beteiligten Mitarbeitern gegenüber den anderen Gesellschaftern einheitlich erfolgt und dadurch vereinfacht wird. Dabei werden die Beteiligungen von der Poolgesellschaft zum Beispiel in Form einer Komman­dit­gesellschaft erworben und gehalten.

Grundsätzlich wird die Regelung des § 19a EStG-E auf mittelbare Mitarbeiterbeteiligungsstrukturen nicht anwendbar sein. Für diese Auslegung spricht der Wortlaut des FoStoG-RegE, da nach § 19a EStG-E nur der Arbeit­nehmer begünstigter Empfänger der Beteiligung sein kann. Bei der Bündelung von Mitarbeiterbeteiligun­gen über eine Poolgesellschaft sind allerdings nicht die Mitarbeiter Gesellschafter, sondern die Poolgesell­schaft selbst. Etwas anderes könnte allenfalls im Fall einer nicht gewerblich geprägten, rein vermögensverwaltenden Mitarbeiterbeteiligungs­personengesellschaft gelten. Denn hier würde die von der betreffenden Gesellschaft gehaltene Beteiligung den Mitarbeitern nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO anteilig zugerechnet.

3. Zusammenfassung

Die vom BMF im FoStoG-RegE vorgelegten Maßnahmen zur Verbesserung der Rahmenbedingungen von Mitar­beiterbeteiligungen (die Verdoppelung des Freibetrags in § 3 Nr. 39 EStG-E sowie die Einführung eines Be­steuerungsaufschubs) sind zu begrüßen, stellen aber noch nicht den „großen Wurf“ dar. Einige Punkte bedürfen hier noch der Nachbesserung im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens.

Zunächst wird mit der Einführung eines Besteue­rungsaufschubs in § 19a EStG-E die Gefahr eines „dry income“ nicht in jedem Fall ausgeschlossen. Kritisch zu sehen sind hier die zeitliche Befristung des Besteuerungsaufschubs auf maximal zehn Jahre sowie die Beendigung des Besteuerungsaufschubs im Falle der Beendigung des Dienstverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber. Letztgenanntes führt zu einem erhöhten Liquiditätsrisiko und damit zu einer kaum hinzunehmenden Kündigungserschwernis für den Mitarbeiter, weshalb es als Beendigungsgrund für den Be­steu­erungsaufschub entfallen sollte. In der Praxis sind Mitarbeiterbeteiligungen ohnehin an Vestingregelun­gen geknüpft, so dass es einer solchen Bedingung durch den Gesetzgeber auch nicht bedarf. Es wäre daher besser, das Verfahren des Besteuerungsaufschubs in § 19a EStG-E vom Lohnsteuerabzugsverfahren zu entkoppeln und hierfür eine gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vorzusehen. Auch die zeitliche Befristung der Steuerstundung auf zehn Jahren wäre unseres Erachtens nicht erforderlich, wenn man den Besteuerungsaufschub des § 19a EStG-E vom Lohnsteuerabzugsverfahren entkoppeln würde und stattdessen eine gesonderte Feststellung im Hinblick auf die begünstigte Vermögensbeteiligung vorsähe.

Weiterhin ist zu bemängeln, dass der Anwendungsbe­reich des § 19a EStG-E nur für einen begrenzten Kreis an Unternehmen gelten soll. Es sollten auch „reifere“ Unternehmen berücksichtigt werden, damit auch diese den Nachteil bei Mitarbeiterbeteiligungen gegenüber ausländischen Unternehmen wirtschaftlich ausgleichen können (und nicht auf mögliche Gestaltungen in Form der Auftrennung von Unternehmensteilen ausweichen müssen). Durch Ausweitung des zeitlichen Rahmens könnten auch Unternehmen von der Reform profitieren, die zum Beispiel die Kriterien der KMU-Definition der EU im Jahr der Anteilsübertragung selbst oder in den letzten vier Kalenderjahren vor Gewährung der Mitarbeiterbeteiligung erfüllt haben.

Der Anwendungsbereich des § 19a EStG-E sollte weiterhin hinsichtlich der Einbeziehung von mittelbaren Unternehmensbeteiligungen ausdrücklich erweitert werden, da es sich dabei ebenfalls um eine in der Praxis gängige Strukturierung von Mitarbeiterbeteiligungen handelt.

Trotz der Hoffnung vieler auf eine noch weitreichen­dere Reform ist mit dem aktuellen Entwurf zu erwarten, dass Mitarbeiterbeteiligungen in Form von Optionen auf „echte“ Anteile in Zukunft zunehmend an Bedeu­tung gewinnen werden.

Dieser Fachartikel ist im Original erschienen in der Fachzeitschrift M&A Review