MiCAR: L'ESMA definisce il perimetro dei servizi rientranti nel Regolamento

Il Regolamento UE 2023/1114 sui mercati delle cripto-attività (MiCAR) ha introdotto uno specifico quadro normativo per il settore delle cripto-attività nell'Unione Europea. Tuttavia, la natura innovativa e la continua evoluzione di questo mercato ha generato interrogativi su come il Regolamento si applichi a servizi e attività non espressamente disciplinati, ma che per loro natura potrebbero rientrare nel suo ambito di applicazione.

Le recenti Q&A pubblicate dall'ESMA (Q&A ESMA_QA_2067 e Q&A ESMA_QA_2463)  forniscono chiarimenti fondamentali su due attività specifiche che suscitano particolare interesse tra gli operatori: i servizi di staking e i servizi di copy trading. 

I servizi di staking: tra attività diretta e intermediazione

Lo staking è un processo che consiste, tra l'altro, nello stanziamento di cripto-attività in appositi smart contract per partecipare alla convalida dei blocchi di una rete blockchain attraverso meccanismi di consenso proof-of-stake. Tale partecipazione contribuisce alla sicurezza e al funzionamento della rete e viene compensata mediante l'erogazione di ricompense sotto forma di ulteriori token.

A tal proposito, la Q&A ESMA_QA_2067 ha chiarito che il MiCAR non proibisce lo staking, né lo sottopone a requisiti specifici di autorizzazione quando è condotto direttamente dagli stessi titolari di cripto-attività. Diversamente, quando lo staking è fornito come servizio per il tramite di intermediari, questi ultimi ricevono le cripto-attività della clientela, le immobilizzano per loro conto, assumendo il ruolo di validatori e acquisendo le correlate ricompense, per poi distribuire i proventi ai propri clienti secondo i relativi accordi.

In relazione a questa seconda fattispecie, l'ESMA ha stabilito che i servizi di staking devono essere considerati quali accessori alla prestazione del servizio di custodia e amministrazione di cripto-attività, il quale è espressamente disciplinato dal MiCAR. Ne consegue che i fornitori di detti servizi dovranno munirsi di apposita autorizzazione come fornitori di servizi per le cripto-attività (CASP) per fornire servizi di custodia e amministrazione, nel rispetto dei requisiti previsti, tra l'altro, dall'Articolo 75 del MiCAR. 

In merito, l'ESMA ha precisato che i CASP possono offrire il servizio di staking purché i profitti derivanti da detto servizio siano destinati ai clienti titolari delle cripto-attività oggetto di staking. Si ritiene che tale circostanza non sia incompatibile con la possibilità per i CASP di concordare contrattualmente una ripartizione dei proventi anche a proprio beneficio.

In ogni caso, l'ESMA esclude che i CASP possano utilizzare le cripto-attività dei clienti per condurre attività di staking per proprio conto. L'Articolo 70(1) del MiCAR, difatti,  prevede espressamente che i CASP debbano "prevenire l'uso delle cripto-attività dei clienti per conto proprio", principio che, a parere dell'ESMA, trova rigorosa applicazione anche in relazione alle attività di staking, anche qualora il cliente abbia fornito consenso esplicito.

I servizi di copy trading: l'applicazione dei principi MiFID II

Oltre ai servizi di staking, l'ESMA ha fornito chiarimenti su un'altra categoria di servizi rilevanti per il mercato delle cripto-attività: il copy trading. La Q&A ESMA_QA_2463 tratta questi servizi, i quali consistono nella replica automatica di strategie di investimento di altri trader, permettendo ai clienti di "copiare" le operazioni di trader "esperti".

Il copy trading non è espressamente definito dal MiCAR, pertanto l'ESMA ha adottato un approccio interpretativo basato sull'esperienza maturata nell'ambito MiFID II. L'autorità ha stabilito che le definizioni di "consulenza in materia di investimenti" e "gestione di portafogli" sotto MiFID II sono analoghe ai servizi di "consulenza su cripto-attività" e "gestione di portafogli di cripto-attività" sotto MiCAR.

Questo parallelismo comporta che i principi interpretativi sviluppati per la MiFID II si applicano mutatis mutandis anche al MiCAR. La conseguenza pratica è che i servizi di copy trading rientrano nel perimetro di applicazione del MiCAR, ma devono essere valutati e qualificati caso per caso come uno dei servizi già previsti dal Regolamento: consulenza su cripto-attività, gestione di portafogli di cripto-attività, o altri servizi disciplinati a seconda del modello specifico adottato. I fornitori dovranno pertanto ottenere l'autorizzazione come CASP appropriata in base alla qualificazione del servizio che effettivamente offrono.
Implicazioni per gli operatori.

I chiarimenti forniti dall'ESMA hanno implicazioni significative per gli operatori del settore delle cripto-attività. La valutazione del modello di business diventa infatti cruciale per determinare se le attività offerte rientrano nelle definizioni di cui al MiCAR, quali autorizzazioni sono necessarie, e per pianificare l'espansione dei servizi con maggiore certezza, così da valutare investimenti in nuove linee di business e sviluppare strategie competitive conformi al quadro normativo. Questo approccio proattivo alla conformità può trasformarsi in un vantaggio competitivo significativo.

Commento Osborne Clarke

I chiarimenti dell'ESMA rappresentano un passo fondamentale nell'implementazione pratica del MiCAR. L'approccio sostanziale adottato dall'autorità europea fornisce una guida preziosa per navigare le complessità di un settore in rapida evoluzione, dove l'innovazione tecnologica spesso precede la regolamentazione.

La decisione di estendere i principi MiFID II ai servizi di copy trading dimostra la volontà di mantenere coerenza interpretativa tra i diversi settori finanziari, garantendo al contempo protezione agli investitori attraverso requisiti di autorizzazione appropriati.

Per i servizi di staking, l'approccio dell'ESMA è particolarmente rigoroso: mentre riconosce la natura decentralizzata dell'attività quando svolta direttamente dal titolare delle cripto-attività, stabilisce chiari limiti quando emerge una relazione di intermediazione.