El Tribunal Constitucional avala el despido por absentismo laboral aunque esté justificado

Written on 28 Nov 2019

En su sentencia de fecha 17 de octubre, el Tribunal Constitucional desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona. Con este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional avala el despido objetivo de una trabajadora por absentismo reiterado, al amparo de lo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ("ET") establece cuándo se puede extinguir el contrato de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes. Con carácter previo a la reforma laboral de 2012, artículo 52.d) ET exigía, para la extinción objetiva del contrato de trabajo, que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superase el 2,5%. De esta manera, el legislador consideraba probada la existencia de un perjuicio real para la empresa. Sin embargo, este requisito no se encuentra en la redacción actual del artículo:

“El contrato podrá extinguirse: d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".

Asimismo, el mismo artículo 52.d) ET aclara que no computan como faltas de asistencia determinadas ausencias, establecidas en la Ley y en el convenio Colectivo aplicable: entre otras, las debidas a las enfermedades causadas por embarazo, el ejercicio del derecho a la huelga legal, las derivadas de accidente de trabajo o las correspondientes al tiempo de vacaciones.

El supuesto enjuiciado por el Tribunal Constitucional ("TC") tiene su origen en la extinción del contrato de una trabajadora cuyo porcentaje de ausencias justificadas en los últimos 40 días laborales alcanzaba el 22,5%, y en los 12 meses anteriores el 7,84%, por lo que la empresa procedió a su despido amparándose en el artículo 52.d) ET.

La cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social plantea si la aplicación del artículo 52.d) ET vulnera los derechos constitucionales recogidos en el artículo 15 de la Constitución Española ("CE") (derecho a la integridad física), en el artículo 35.1 CE (derecho al trabajo) y en el artículo 43.1 CE (derecho a la protección de la salud).

En concreto, el Juzgado de lo Social expone que la aplicación del artículo 52.d) ET vulnera el derecho a la integridad física (art.15 CE) y el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) porque obliga al trabajador a ir al trabajo aun estando enfermo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que la facultad del empresario de despedir al trabajador por faltas de asistencia, aunque sean justificadas, “no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que permite descartar que el art. 52 d) ET pueda reputarse contrario al art. 15 CE”.

Finalmente, el TC rechaza que el artículo 52.D ET vulnere el derecho al trabajo (art.35.1 CE), porque "si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE)". En este sentido, el TC considera que cuando el empleador aplica el art.52.d) ET, su actuación no se excede de lo necesario para alcanzar la finalidad legítima de proteger sus propios intereses frente a las faltas de asistencia del trabajador.

En conclusión, el Constitucional determina que no hay vulneración de ningún precepto constitucional, sino únicamente una limitación del derecho constitucional al trabajo, debidamente justificada por el derecho de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 CE.

La publicación de esta sentencia ha provocado diversas reacciones. Los principales sindicatos del país, consideran que esta sentencia es injusta con el trabajador y temen que debido a ella se popularice el uso de este tipo de despido, por lo que, han anunciado que van a recurrir la sentencia del TC ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, el Tribunal Europeo ya han confirmado la validez artículo 52.d) ET en el pasado, en el asunto “Ruiz Conejero” (asunto C-270/2016), en la que se concluye que, dicha normativa será válida siempre y cuando dicha “tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad".