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Quali sono le principali tematiche legali connesse agli NFT? Parte II

Published on 20th Dec 2021

I nostri specialisti legali in materia di regolamentazione finanziaria (blockchain, crypto-asset, tecnologie) data privacy e proprietà industriale, esaminano le questioni giuridiche causate dall'incremento delle attività commerciali connesse ai non-fungible token.

Qual è l'impatto della regolamentazione finanziaria?

Le imprese devono valutare se il loro NFT sia qualificabile come una forma di investimento, uno strumento finanziario o di pagamento  e/o se l'offerta in vendita di tale NFT o la prestazione di servizi a questi correlati (come la custodia o una piattaforma di scambio) costituiscano attività riservate sotto il profilo della regolamentazione dell'attività finanziaria. Anche se gli NFT non sono (ancora) specificamente regolamentati, qualora presentino le stesse caratteristiche di altri strumenti d'investimento regolamentati, potrebbero comportare l'insorgere di obblighi e adempimenti legali a livello nazionale e sovranazionale. In particolare, gli emittenti dovranno dimostrare il carattere infungibile di ogni NFT offerto per evitare che sia considerato un security token o una criptovaluta, che potrebbero essere soggetti alla normativa finanziaria (inclusa la MiCAR di prossima emanazione).

Tali adempimenti regolamentari potrebbero comprendere i processi di identificazione e verifica della clientela e i relativi adempimenti di registrazione e monitoraggio così come gli obblighi di conformità rispetto alla normativa antiriciclaggio (già previsti dalla V Direttiva AML e dal Decreto Antiriciclaggio), la soggezione a regimi sanzionatori, fino alla necessità di conformarsi ad adempimenti più onerosi qualora siano applicabili le normative che regolano strumenti finanziari o altre attività di investimento. In linea di principio, gli emittenti e i fornitori di servizi saranno soggetti alla regolamentazione della giurisdizione del luogo in cui gli NFT o i servizi correlati sono commercializzati, in particolare se offerti a clientela retail. In considerazione della propensione intrinsecamente globale di tali strumenti digitali, in via generale, sarà, comunque, opportuna una verifica della normativa applicabile in più giurisdizioni.

La responsabilità per il rispetto della normativa applicabile graverà sull'ente regolamentato e tale principio sarà difficilmente derogabile. Al pari del rischio di incorrere in sanzioni patrimoniali, l'emittente dovrà tenere in debita considerazione anche quello reputazionale afferente al mancato rispetto della normativa applicabile.

Oltre alla normativa finanziaria, le imprese devono altresì accertarsi che leattività di marketing degli NFT siano svolte in conformità alla normativa applicabile, tenuto conto che varie Autorità nazionali hanno intrapreso azioni concrete per garantire il rispetto delle normative vigenti nel settore delle criptovalute in relazione, tra l'altro, alla pubblicità di criptovalute non regolamentate che non evidenziavano adeguatamente i rischi finanziari.

Sicurezza dei dati e aspetti ambientali, sociali e di governance (ESG) sono un fattore da considerare?

Il trasferimento di NFT non dovrebbe comportare la divulgazione o lo scambio di dati personali rilevanti e, per l'effetto, non si dovrebbero ragionevolmente porre questioni giuridiche collegate al rispetto della normativa sulla privacy. Tuttavia, più in generale, la sicurezza delle transazioni di NFT e dei relativi dati è di primaria importanza. 

A tal fine, appositi consulenti tecnici dovranno valutare accuratamente quali standard di sicurezza e di condivisione dei dati, e quale protocollo blockchain (solitamente quello Ethereum) utilizzare. Inoltre, le soluzioni tecniche predisposte e implementate dovranno essere adeguate ad assicurare il carattere perpetuo degli NFT e, in particolare, dei beni digitali che rappresentano.

Posto che le questioni ambientali, sociali e di governance rivestono particolare importanza per tutti gli operatori economici, le imprese che emettono NFT, in particolare mediante blockchain Ethereum (un protocollo c.d. proof of work), dovranno considerare se ciò sia allineato alla più ampia strategia ambientale dell’organizzazione. Inoltre, qualora un NFT ricada nell'ambito applicativo della Sustainable Finance Disclosure Regulation, gli emittenti dovranno fornire un'adeguata disclosure di eventuali impatti sui fattori ESG rilevanti mediante il loro sito web e nella documentazione precontrattuale di commercializzazione di tali strumenti.

Profili contrattuali: come gestire le relazioni con i fornitori di tecnologia?

Gli emittenti spesso si avvalgono di fornitori di tecnologia esterni per "coniare" gli NFT. L'accordo di fornitura di tali prestazioni dovrà, dunque, definire chiaramente le responsabilità del fornitore, le garanzie di protezione degli IPR e delle informazioni riservate (posto che i progetti sottesi agli NFT possono essere sensibili sotto il profilo commerciale).

Le criptovalute saranno necessarie per "coniare" gli NFT e, pertanto, le imprese dovrebbero valutare l'acquisizione di un portafoglio di criptovalute a livello aziendale. A tale riguardo, è necessaria un'accurata due diligence del cedente per assicurare un'adeguata protezione in caso di furto o appropriazione indebita delle risorse cripto in portafoglio.

Come anticipato, analogamente a quanto avviene per ogni accordo con partner tecnologici, i termini e le condizioni a cui gli NFT sono offerti in vendita a potenziali acquirenti devono essere definiti chiaramente. Tali termini e condizioni (i) potrebbero assumere la forma di termini e condizioni legali "tradizionali" che sono accettati dal potenziale acquirente presso il punto vendita, e potrebbero essere accompagnati da uno smart contract che ne renda automatici alcuni aspetti; (ii) dovrebbero essere redatti in conformità alla normativa nazionale sulla protezione dei consumatori, che solitamente prevede diversi meccanismi di tutela dei loro diritti. Anche in caso di termini e condizioni di vendita ben redatti, gli emittenti devono essere consapevoli che vi saranno difficoltà pratiche nell'identificazione degli autori di atti illeciti potenzialmente anonimi, che potrebbero trovarsi in qualsiasi giurisdizione, nonché nella risoluzione delle controversie e nella conseguente applicazione di provvedimenti decisori.

Conclusioni

Nonostante permangano alcuni interrogativi su taluni utilizzi degli NFT, si assiste innegabilmente a una rapida crescita dell'interesse in tale tecnologia. Gli NFT, infatti, presentano diverse opportunità per emittenti, acquirenti/investitori in diversi settori. Il loro potenziale per generare e sostenere flussi di reddito è particolarmente attraente, in particolare, nel contesto dell'arte, dello sport, del collezionismo e nei settori in cui la forza del marchio è determinante per il controvalore del bene o servizio commercializzato. Tali opportunità sono, tuttavia, accompagnate dalla necessità per le imprese di agire con grande attenzione per evitare implicazioni normative involontarie e per proteggere i loro interessi commerciali.

 

Nella prima parte

  • Cosa sono gli NFT?
  • Quali sono i rischi dal punto di vista legale?
  • Lo scopo degli NFT
  • Quali le connessioni con i diritti di proprietà intellettuale?

Rileggi il documento precedente: qui.

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* This article is current as of the date of its publication and does not necessarily reflect the present state of the law or relevant regulation.

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