La CNMC prohíbe a una empresa contratar con el sector público tras vulnerar la Ley de Defensa de la Competencia

Desde 2015, la Ley de Contratos del Sector Público contempla una medida con un gran impacto: la prohibición de contratar con el sector público a las empresas sancionadas por una infracción grave por falseamiento de la competencia.

Esta prohibición puede establecerse de dos formas: directamente en la resolución sancionadora de la CNMC o de la autoridad autonómica de competencia, o a través de un procedimiento del Ministerio de Hacienda. Sin embargo, durante años, la CNMC evitó fijar el alcance y la duración de estas prohibiciones y derivó el trámite a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Prohibición de contratar

El cambio de criterio de la CNMC se produjo con la publicación de la Comunicación 1/2023, de 13 de junio, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia. El organismo se reconoce como la institución mejor situada para valorar y fijar directamente la duración y el alcance de dicha prohibición.

Desde entonces, la CNMC cuenta con una serie de parámetros para determinar el alcance y la duración de la prohibición, como el mercado geográfico de la infracción, el mercado del producto, la duración, la gravedad y el grado de participación del sujeto infractor, con un límite máximo de tres años.

La publicación de la comunicación por parte de la CNMC abrió la puerta a una situación sin precedentes en la que sería la propia autoridad la que decidiría por cuánto tiempo y de qué forma excluir de la contratación pública a empresas sancionadas.

Abuso de dominio en conflicto de acceso

Este escenario se ha materializado por primera vez en el expediente S/0011/23, iniciado contra una empresa dedicada a la producción, transporte y distribución de energía eólica, sancionada con una multa de 958.593 euros por abuso de posición de dominio, junto con la prohibición de contratar obras, suministros y servicios de consultoría, construcción, operación, explotación y mantenimiento de parques eólicos y sus equipos durante seis meses.

El caso tiene su origen en un conflicto de acceso a la red eléctrica. La empresa sancionada, en su papel de Interlocutor Único de Nudo (IUN) en el nudo Villimar 220 kV, favoreció el acceso al nudo a una instalación renovable de su mismo grupo empresarial, en detrimento de un competidor al que le había denegado el acceso para sus instalaciones tras requerirle subsanaciones indebidas en la solicitud de acceso, quedando así excluido de la red por agotamiento de la capacidad del nudo.

Tras la investigación, la resolución concluye que la empresa cometió una infracción muy grave del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia por abuso de posición de dominio, derivado de su actuación discriminatoria como IUN, declarando responsable solidaria del pago de la multa a la sociedad matriz. Además, la resolución subraya que la medida respeta los principios de proporcionalidad y eficacia, debido a que la empresa no concurre habitualmente en licitaciones públicas, por lo que no hay un impacto distorsionador en el mercado.

Posibles implicaciones para empresas infractoras

La resolución es significativa en cuanto a los criterios relativos al alcance y las implicaciones de la prohibición de contratar y sus efectos prácticos sobre cualquier empresa que participe en la contratación pública. La Sala de Competencia recuerda que, aunque accesoria, es una medida de gran trascendencia, al incidir directamente en la capacidad de la empresa sancionada para concurrir al mercado de la contratación pública.

En primer lugar, el Consejo de la CNMC aclara que la prohibición no debe imponerse a la matriz cuando solo es responsable solidaria y no autora de la infracción, evitando así un arrastre al grupo empresarial.

Otro aspecto a destacar es que la Sala niega la posibilidad de exención de la prohibición prevista en el artículo 72.5 Ley de Contratos del Sector Público, al no haberse acreditado ni el compromiso de pago de la multa ni la adopción de programas de cumplimiento normativo que permitieran valorar positivamente el “self-cleaning”. Esto refuerza la necesidad de que las empresas cuenten con programas de cumplimiento normativo efectivos, capaces de acreditar medidas destinadas a evitar la repetición de conductas infractoras.

Además, aunque la resolución parte de que la prohibición puede proyectarse frente a todo el sector público, introduce un filtro que limita la prohibición a actividades relacionadas con el objeto social de la infractora. Este criterio, pese a parecer restrictivo, puede resultar muy amplio en casos en los que el objeto social lo sea. En este sentido, habrá que seguir los próximos casos y la previsible revisión judicial para ver si este enfoque se consolida y cómo.

Sobre el alcance geográfico de la prohibición, se adopta un enfoque expansivo al no limitarse al mercado geográfico en el que se produjo la infracción, sino que se establece un alcance nacional.

El Consejo de la CNMC fijó la duración de la prohibición de contratar en seis meses, alegando dos motivos. Primero, el tipo sancionador se ha situado en la mitad inferior del máximo del 10% previsto para las infracciones muy graves. Y, segundo, la conducta no habría tenido un impacto directo relevante en la contratación pública. Esto confirma, para futuros expedientes, que la duración puede ser modulable si se acredita un efecto limitado y otras circunstancias de proporcionalidad, como serían la duración de la infracción o el grado de participación.

Comentario de Osborne Clarke

La decisión de la CNMC "estrena" el marco de la Comunicación 1/2023 y establece un precedente, asumiendo directamente la facultad de fijar el alcance y la duración de la prohibición de contratar.

En cualquier caso, la cuestión de si las autoridades de competencia pueden determinar la duración y el alcance de la prohibición de contratar por sí mismas, se encuentra pendiente de ser valorada por el Tribunal Supremo, habiendo sido admitidos varios recursos de casación presentados frente a sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que amparaban dicha actuación por parte de autoridades de competencia autonómicas. Estos recursos de casación se encuentran aún pendiente de ser resueltos. El fallo del Tribunal Supremo se espera con gran expectación para esclarecer la incertidumbre que envuelve el futuro de estas medidas.

En caso de que desees saber más sobre la cuestión tratada en esta nota u otras relacionadas con el derecho de la competencia y la contratación pública, no dudes en contactar a alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.