La Unión Europea refuerza su control sobre las normas de contratación pública

Tras la sentencia Kolin (C-652/22) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) del 22 de octubre de 2024, en la que se estableció que los Estados miembros no pueden implementar medidas generales que beneficien a operadores económicos de países terceros que no sean signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública, el TJUE resolvió también, el 13 de marzo de 2025, el asunto Qingdao (C-266/22), reafirmando esta línea jurisprudencial.

La sentencia Quingdao

El asunto Qingdao se originó con la exclusión de una oferta presentada por la empresa china CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd en una licitación pública rumana para la adquisición de trenes eléctricos. La exclusión se debió a la aplicación de una norma nacional que restringía la participación de operadores económicos de terceros países.

El TJUE, siguiendo la doctrina establecida en Kolin (C-652/22), ha reafirmado que la competencia para regular el acceso de operadores económicos de terceros países a la contratación pública corresponde exclusivamente a la Unión Europea, conforme a las Directivas 2014/24 y 2014/25. En ausencia de un acuerdo internacional que garantice el acceso recíproco, los Estados miembros no pueden excluir de forma unilateral a dichos operadores basándose únicamente en su domicilio. Asimismo, el TJUE establece que las exclusiones basadas en normas nacionales están sujetas al Derecho nacional y no constituyen una infracción de los principios del Derecho de la Unión.

Implicaciones de las sentencias Kolin y Quigdao

Ambas sentencias confirman que la responsabilidad de decidir sobre la admisión y el trato de los licitadores procedentes de terceros países recae directamente en las entidades o poderes adjudicadores, quienes deben valorar estas cuestiones de manera individualizada y caso por caso. Esta interpretación refuerza la idea de que cada situación debe analizarse conforme a la normativa vigente, los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica, y en consonancia con la jurisprudencia establecida por el TJUE.

En respuesta a las importantes implicaciones derivadas de las sentencias del TJUE en los asuntos Kolin y Qingdao, la Comisión Europea publicó el pasado 15 de mayo un documento explicativo para la aplicación de esta nueva jurisprudencia del TJUE sobre contratación pública.

Recomendación de la JCCPE

A la Comisión le ha seguido la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) que publicó recientemente un informe no vinculante que aporta claridad y orientación interpretativa respecto a la aplicación del artículo 68 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el cual regula la participación de las empresas no comunitarias en los procedimientos de licitación pública en España.

La JCCPE subraya que el derecho de los Estados miembros a regular la contratación pública a favor de operadores económicos de terceros países no firmantes del Acuerdo sobre Contratación Pública está limitado, pues corresponde exclusivamente a la Unión Europea establecer el marco normativo en esta materia en base al Art. 3 TFUE. Así, en ausencia de un acuerdo internacional que garantice la reciprocidad y acceso mutuo, los Estados miembros no pueden adoptar medidas generales para excluir o favorecer a operadores de terceros países unilateralmente.

En términos generales, el artículo 68 de la LCSP impone a las empresas no comunitarias la obligación de acreditar la reciprocidad mediante un informe expedido por la Oficina Económica o Comercial de España en el país de origen del operador. Este informe debe certificar que el Estado extranjero permite a las empresas españolas participar en sus contratos públicos en condiciones sustancialmente equivalentes. Sólo en los casos en que exista un acuerdo internacional vigente que vincule a España y garantice acceso recíproco (como los Estados signatarios del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Contratación Pública), no será necesaria esta acreditación.

Interpretación del Art. 68 LCSP de la JCCPE

La Junta, en línea con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, establece una interpretación práctica del artículo 68 de la LCSP.

Esta interpretación distinguen dos supuestos fundamentales:

• Empresas de terceros estados parte de un acuerdo internacional vigente con la Unión Europea. Cuando el contrato objeto de licitación y el poder adjudicador están cubiertos por dicho acuerdo, estas empresas tienen derecho a participar en igualdad de condiciones sin necesidad de presentar el informe de reciprocidad del artículo 68.
• Resto de empresas no cubiertas por acuerdos internacionales. Para aquellas empresas que no están cubiertas por acuerdos internacionales, se ha establecido un procedimiento específico y diferenciado. En estos casos, la admisión a los procedimientos de licitación recae directamente en la competencia del poder adjudicador o la entidad contratante. Esto significa que tienen la facultad de analizar caso por caso su admisión. Además, una vez que la empresa es admitida, el poder adjudicador tiene la potestad de aplicar un trato diferenciado, avalado por el TJUE (C-266/22, par 63), con la posibilidad de ajustar la puntuación de la oferta de dicho operador en comparación con las demás. Es fundamental que todas estas particularidades queden claramente reflejadas en los pliegos de la licitación. Y, finalmente, es importante destacar que cualquier recurso que se presente en relación con estas situaciones deberá ser resuelto conforme al Derecho nacional, y no al Derecho de la Unión Europea. Esto implica que no podrán fundamentarse en supuestas infracciones derivadas de las directivas comunitarias.

A modo de conclusión, la Junta Consultiva destaca que la jurisprudencia del TJUE y el informe de la Comisión Europea, mencionado anteriormente, refuerzan la necesidad de un abordaje equilibrado y basado en criterios claros que garanticen un tratamiento unificado conforme al Derecho de la Unión a los operadores económicos de terceros países. Además, el informe plantea la conveniencia de una modificación del artículo 68 para clarificar y adaptar su contenido a los criterios establecidos por el TJUE y la Comisión, buscando dotar de mayor seguridad jurídica a los órganos de contratación y facilitar una aplicación coherente.

En caso de que desees saber más sobre la normativa de contratación pública, no dudes contactar con alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.