Distribución inversa de medicamentos: esperando la entrada en vigor del nuevo Código Penal

Written on 4 Mar 2015

Ante el posible desabastecimiento de ciertos medicamentos sin terapia alternativa y de gran demanda, el legislador se plantea endurecer las penas para quien trafique con medicamentos.

En los últimos meses han salido publicados en prensa artículos y noticias sobre la exportación de medicamentos desde España, que persigue retirar determinados fármacos del circuito legal de precio intervenido, para venderlos a precios superiores en otros Estados de la Unión Europea. Nos referimos a la operación Noisa, operación Caduceo, operación Pharmakon o la operación Convector. En la última, por primera vez una gran distribuidora española, Cofares, está viéndose implicada en un presunto caso de tráfico ilegal de medicamentos. 

La distribución paralela de medicamentos, es una forma totalmente legítima de comercializar productos entre los Estados miembros que conforman la Unión Europea. Se denomina “paralela” en la medida en que la distribución y venta de un determinado medicamento tiene lugar en otro Estado miembro, fuera de la red de distribución local que los fabricantes han establecido para el mismo. Según el principio de libre circulación de mercancías y servicios, la distribución paralela de medicamentos está permitida dentro de la Unión Europea, en tanto en cuanto la distribución del medicamento en cuestión en ese otro Estado “paralelo” cumpla con la normativa interna de este último, y además (i) se haya autorizado su comercialización en el Estado miembro de origen y (ii) el producto importado sea esencialmente similar a un producto cuya comercialización haya sido autorizada en el Estado miembro de destino. 

Por el contrario, la distribución inversa de medicamentos, práctica que presuntamente ejercían los imputados en los casos anteriores, es un tipo ilegitimo de comercio, consistente en que las oficinas de farmacias, que están autorizadas a vender unos determinados medicamentos bajo receta médica y, por tanto, solo a paciente final, infringen esta obligación al suministrar esos medicamentos que sólo se puede vender bajo receta médica, a empresas mayoristas que luego exportan los mismos fuera del país de origen. Es decir, un medicamento que sólo puede venderse por una oficina de farmacia a un paciente con receta médica, se vende a un mayorista para que éste lo venda a un precio no intervenido/superior y fuera del país de origen. 

En la operación Convector, hasta la fecha y según la información publicada recientemente en medios de comunicación, varios empleados de Euroserv (almacén adquirido por Cofares en 2010) han sido detenidos como presuntos autores de cinco delitos: contra la salud pública, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, por blanqueo de capitales, falsedad documental y por pertenencia a grupo criminal. 

Hasta ahora, la distribución inversa de medicamentos se ha castigado más por la vía administrativa que la vía penal aún cuando dicha conducta ilícita deteriora claramente la competencia en el mercado nacional y de la Unión Europea y puede dañar directamente los fondos públicos destinados al sostenimiento del Sistema Nacional de Salud. 

Tal y como se regula en Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, se castiga como una infracción administrativa con multas impuestas a la oficina de farmacia que podrían alcanzar el millón de euros, con la posible inhabilitación de la oficina de farmacia para dispensar recetas del Sistema Nacional de Salud e, incluso, el cierre temporal del establecimiento por un plazo máximo de 5 años.

En cambio, desde el punto de vista penal, la actual tipificación hace muy difícil, por no decir del todo imposible, relacionar el tipo penal desarrollado bajo el artículo 361 del Código Penal (de la expedición o despacho de medicamentos deteriorados) con la distribución inversa. Y ello es así porque es muy difícil probar, como hasta ahora se viene exigiendo, que la comisión de dicho delito haya producido un daño en la salud de las personas o que los medicamentos objeto de la distribución inversa se hayan deteriorado, hayan caducado o no cumplan con las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.

Además de lo anterior, desde la última reforma del Código Penal de diciembre 2010, una empresa puede ser declarada responsable penal de ciertos delitos cometidos por sus empleados que redunden en su beneficio. En el caso de delitos como la expedición o despacho de medicamentos deteriorados, la persona jurídica no era penalmente responsable según los términos del artículo 31 bis del Código Penal, pero el legislador podía imponerle como medida la clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o local por tiempo de hasta 5 años o decretarse el cierre definitivo en caso de extrema gravedad. 

Por lo anterior, es nuestra opinión que la ya muy anunciada, y en algunos casos polémica, reforma del Código Penal se está haciendo esperar. En primer lugar, porque si la actual redacción del proyecto de reforma prospera, se pretende incluir expresamente como tipo penal la distribución inversa, castigando la venta ilegal de medicamento con penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses, más la posible inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio y, de probarse peligro para la salud de las personas, se podrá imponer una pena de prisión y multa en sus grados superiores, además de hacer a la empresa penalmente responsable por ello. Y en segundo lugar, porque las empresas sabrán qué mecanismos de control deben implementar internamente a efectos de que puedan evitar (la reforma habla incluso de “exonerar”) ser declaradas penalmente responsables por los posibles delitos cometido por sus empleados y que redunden en su favor. Dicho de otra forma, la pretendida reforma del Código Penal perseguirá claramente la distribución inversa de medicamentos, además de definir si la empresa detrás de dicha distribución es o no responsable por tal ilicitud penal.