Novedades en la regulación de inversiones exteriores directas en España

El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (el "RD 571/2023"), que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2023, aprueba el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (la "Ley 19/2003").

Se trata de una norma esperada desde la inclusión, en el año 2020, del controvertido artículo 7 bis en la Ley 19/2023, que suspende el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas ("IED") en España y las somete a autorización administrativa previa. 

A raíz de la suspensión de la liberalización de las IED en España, como consecuencia de la pandemia del Covid-19 en marzo de 2020, se expusieron las principales consideraciones en relación con dicho artículo 7 bis de la Ley 19/2003. Si bien en este artículo nos vamos a centrar en las novedades relacionadas con el mecanismo de autorización de IED, el RD 571/2023 modifica también los procedimientos de declaración de inversiones extranjeras en España y de inversiones españolas en el exterior, derogando la anterior regulación contenida en el RD 664/1999.

Principales novedades en el régimen de autorización de IED del artículo 7 bis de la Ley 19/2003

Ámbito de aplicación

Se excluyen las siguientes operaciones de la obligación de recabar autorización de IED:

• reestructuraciones internas dentro de un grupo; 
• incrementos de participación por inversores que ya tuvieren el 10% del capital social o derechos de voto, siempre que no conlleven un cambio de control en la sociedad española objeto de la inversión; 
• operaciones con nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos de conformidad con los criterios del artículo 17 del RD 664/1999, que regula determinadas exenciones en inversiones en el sector energético y en otros sectores estratégicos, siempre que cumplan determinados requisitos; y 
• operaciones realizadas por vehículos a través de los que se invierten fondos públicos si se desprende que su política de inversión es independiente, sin influencia política de un tercer Estado.

Se desarrollan los criterios objetivos y subjetivos de los apartados 2 y 3 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 que establecen los supuestos en los que una inversión extranjera está sujeta al mecanismo de autorización previa. En particular:

• Criterios objetivos: Se establecen criterios que permiten la concreción de los sectores estratégicos previstos en el apartado 2 del artículo 7 bis. Concretamente, se define qué se entiende por tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España y empresas con acceso a información sensible, en todos los casos, mediante remisión a definiciones contenidas en la normativa sectorial europea aplicable. Asimismo, se desarrolla el concepto de insumos fundamentales..
• Criterios subjetivos: Se especifican las reglas del apartado 3 del artículo 7 bis que determinan cuándo un inversor extranjero está sujeto al régimen de autorización de IED con independencia del sector en el que invierte. 

En el caso de que el inversor sea un fondo de inversión, se da carta de naturaleza al criterio de que el titular de la inversión extranjera es la sociedad gestora, siempre y cuando los socios o beneficiarios del fondo no ejerzan legalmente derechos políticos ni tengan acceso a información privilegiada.

Exenciones

Se prevé un listado de inversiones exentas con carácter general, en función del sector en el que opere la sociedad objeto de la inversión. En concreto, quedan exentas:

• en el sector energético, las operaciones en las que (i) la sociedad no ejerza actividades reguladas, (ii) la sociedad no adquiera la condición de operador dominante en el mercado, y (iii) se reúnan otros requisitos cuantitativos en función del tipo concreto de operación energética;
• en el sector de infraestructuras, la adquisición de inmuebles que no estén afectos a ninguna infraestructura crítica o que no resulten indispensables y no sustituibles para la prestación de servicios esenciales;
• en los restantes sectores, aquellas inversiones en sociedades cuya cifra de negocios sea inferior a 5 millones de euros en el último ejercicio contable. No obstante, se establecen una serie de excepciones que en la práctica limitan el alcance de esta exención (como sociedades con tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, determinados operadores de comunicaciones electrónicas, actividades de investigación y aprovechamiento de yacimiento minerales de materias primas estratégicas…); y
• las inversiones transitorias, esto es, aquellas de corta duración y en las que el inversor no llega a tener la capacidad de influir en la gestión de la sociedad adquirida (y, en particular, se mencionan las adquisiciones transitorias realizadas por colocadores y aseguradores de emisiones de acciones y de ofertas públicas de venta o suscripción de acciones).

Sorprendentemente, el RD 571/2023 no hace referencia al límite provisional de 1 millón de euros por operación que, de conformidad con la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, eximía de la obligación de someter la IED al régimen de autorización administrativa, quedando la duda de si dicho límite ha sido eliminado tácitamente al haberse aprobado el desarrollo reglamentario del artículo 7 bis sin previsión alguna al respecto. 

Aspectos procedimentales

• Se reduce el plazo de 6 a 3 meses para resolver todas las solicitudes de autorización, sin perjuicio de que el órgano encargado de autorizar la operación varíe en función del importe de la operación: hasta 5 millones de euros, la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones ("DGCII"); a partir de 5 millones de euros, el Consejo de Ministros. 
• El silencio administrativo sigue siendo negativo. Asimismo, las autoridades pueden requerir información adicional, que suspende el cómputo del plazo de resolución y cuya falta de aportación implica el desistimiento de la solicitud.
• Se regula el procedimiento de consulta voluntaria, que, si bien había sido implementado por la DGCII, carecía de cobertura legal alguna. Se regula como un procedimiento de carácter voluntario dirigido a la DGCII, con el objetivo de recibir una respuesta, confidencial y vinculante, sobre la necesidad de someter una determinada operación a autorización o no en un plazo máximo de 30 días hábiles, previo informe favorable de la Junta de Inversiones Exteriores. Durante dicho plazo se suspende la posibilidad de solicitar autorización y se puede requerir información adicional, que suspende el cómputo de dicho plazo.
• Se elimina el procedimiento simplificado de 30 días hábiles que preveía la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, para operaciones cuyo importe fuese inferior a 5 millones de euros.

Régimen común de las autorizaciones

• Se reiteran y refuerzan los efectos de la falta de la preceptiva autorización previa, pues "las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización". Por ende, el inversor extranjero no podrá ejercer sus derechos políticos o económicos en la sociedad española hasta que se obtenga dicha autorización. 
• Asimismo, se prevé que cualquier incumplimiento del RD 571/2023 estará sujeto a las sanciones previstas en la Ley 19/2003.
• Se prevé que, como regla general, las inversiones autorizadas deben ejecutarse dentro del plazo que específicamente hubiese señalado la autorización o, en su defecto, en el plazo de 6 meses. Transcurrido dicho plazo sin ejecutarse la inversión, la autorización queda sin efecto salvo que se obtenga una prórroga del mismo con los requisitos previstos en la norma. 
• Se exige la preceptiva notificación al órgano competente que tramitó la solicitud en caso de cualquier alteración de los términos de la inversión autorizada. Si dicha alteración implica una modificación sustancial de las condiciones de la inversión (pudiendo acudir al procedimiento de consulta previa en caso de dudas sobre dicho carácter sustancial), deberá someterse nuevamente a autorización administrativa previa.
• Se prevé la posibilidad de autorizar transacciones sujetas al cumplimiento de condiciones impuestas por el órgano competente. 
• Se recoge expresamente el carácter confidencial de la información aportada en el procedimiento de autorización.

Otras cuestiones relevantes

• Cuando dos o más operaciones de inversión exterior tengan lugar dentro de un periodo de 2 años entre las mismas partes, se considerarán como una sola realizada en la fecha de la última operación.  
• Las operaciones de inversión llevadas a cabo mediante el acuerdo de dos o más inversores, con el fin de ejercer el control conjunto sobre el objeto de la inversión, requerirán una solicitud única por parte de todos ellos.
• Se regula expresamente la comunicación por parte de la DGCII a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en caso de que pueda resultar de aplicación la sujeción a autorización administrativa previa, a "las adquisiciones derivadas de una oferta pública de compra, venta o de suscripción de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado español, (…) con el fin de que el oferente incluya esta información en la documentación que en su caso deba difundirse en relación con la oferta".
• El Notario que tenga conocimiento de que una operación está sujeta a autorización previa deberá advertir al inversor de la necesidad de obtenerla. 

Conclusiones 

En definitiva, a grandes rasgos, el RD 571/2023 busca aportar mayor claridad y seguridad jurídica en la aplicación del mecanismo de autorización de IED del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, intentando definir de forma más detallada los sectores estratégicos y los perfiles del inversor que implicarán la sujeción de una inversión exterior en España a la obtención de la previa autorización administrativa; todo ello con la finalidad última de preservar y proteger la seguridad nacional, la salud y el orden público.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la amplitud con la que el RD 571/2023 sigue concretando alguno de los aspectos del artículo 7 bis de la Ley 19/2023 deja un amplio margen de decisión a la autoridades competentes y seguirá generando dudas en la práctica, por lo que habrá que seguir prestando atención a los criterios que aplicará la DGCII en los expedientes que vaya resolviendo.