Les opérations M&A small & mid cap impactées par une nouvelle obligation d’information préalable des salariés

La loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 vient alourdir les procédures de transmission des PME. Elle peut également trouver à s’appliquer dans des opérations plus significatives.

Les opérations concernées

La loi ESS n°2014-856 du 31 juillet 2014 créée une procédure d’information directe et préalable de l’ensemble des salariés en cas de projet de cession, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre de rachat, lorsque la cible de la transaction a moins de 250 salariés et, un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros ou un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros.

Sont concernées les cessions de fonds de commerce et les cessions de participations représentant plus de 50 % des parts sociales d’une SARL, ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès au capital d’une société par actions (SA, SAS et SCA)*. La rédaction du nouvel article L. 23-10-1 du Code de commerce qui fixe son champ d’application pour les cessions de participations soulève un certain nombre d’interrogations quant aux opérations concernées. Bien que visant les cessions de PME (cf. ci-dessus), le nouveau dispositif pourra trouver à s’appliquer à des opérations plus significatives en particulier en cas de rachat d’une holding active (avec quelques salariés) détenant une ou plusieurs filiales qui seraient elles au-dessus des seuils, ou encore dans les deals mondiaux incluant un rachat direct d’une cible française. A l’inverse, la cession d’une holding pure (sans salariés) détenant une société opérationnelle remplissant les critères ne tomberait pas dans le champ d’application de la loi (sauf fraude établie). Doit-on enfin retenir une interprétation littérale du texte selon laquelle seules les cessions de contrôle portant sur plus de 50 % de titres détenus par un même cédant seraient visées, ce qui semble contraire aux objectifs et à l’esprit de la loi? La question reste également ouverte s’agissant des opérations d’apports et de fusions. Notons enfin que les opérations intragroupes ne sont pas non plus expressément exclues. On regrettera que ces points n’aient pas fait l’objet de développements spécifiques dans le cadre des débats parlementaires.

Une obligation d’information contraignante pour la gestion du processus mais limitée dans son contenu

La loi prévoit que l’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, devant être précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers. Bien que le décret d’application devant préciser l’instrumentum de l’information des salariés n’ait pas encore été publié à date, nous considérerons que l’obligation d’information est directement applicable** et recommandons de formaliser dans l’intervalle la notification des cessions à venir par lettres remises en main propres contresignées par les salariés ou, en cas de difficultés pratiques, à tout le moins par actes extrajudiciaires ou L.R.A.R.

La loi se contente de préciser que l’information devra mentionner, a minima, l’existence d’une volonté de cession du fonds de commerce ou de la majorité du capital de l’entreprise, d’une part, et la faculté pour tout salarié de cette dernière de faire une offre de rachat, d’autre part. L’information doit être fournie préalablement à la réalisation de la cession projetée, selon un calendrier différent qui est fonction de la taille de l’entreprise :

– dans les entreprises de moins de cinquante salariés, le délai d’information est de deux mois avant la cession (closing). Il est néanmoins possible de raccourcir le délai en formalisant un document par lequel chacun des salariés reconnait avoir bien été informé du projet de cession et renonce à présenter une offre. Dans tous les cas, les praticiens devront désormais inclure une nouvelle condition suspensive dans les protocoles de cession.

– dans les PME de 50 à 249 salariés, soumises à l’obligation de mettre en place un Comité d’Entreprise, l’obligation d’information directe des salariés vient s’ajouter à la procédure d’information-consultation du Comité d’Entreprise etdoit être effectuée, au plus tard, simultanément à celle-ci. Dans le cas particulier où, du fait d’une carence valablement constatée, il n’existerait pas de Comité d’Entreprise, ni de Délégués du personnel, le délai de deux mois susvisé s’appliquerait. La cession doit intervenir dans un délai de deux ans à compter de l’information notifiée aux salariés. A défaut, toute nouvelle cession est soumise à une nouvelle obligation d’information.

Une sanction sévère : la nullité de l’opération

La cession intervenue en méconnaissance du nouveau dispositif d’information peut être annulée à la demande de tout salarié. Il s’agit d’une nullité relative. L’action en nullité se prescrit par deux mois, s’agissant des cessions de fonds, «à compter de la date de publication de l’avis de cession du fonds» et, s’agissant des cessions de participations, «à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés». Le point de départ de la prescription appelle également certains commentaires. En particulier, les cessions d’actions ne font pas l’objet de formalités d’enregistrement au greffe du tribunal de commerce (contrairement aux cessions de parts sociales de SARL), ce qui rend incertain le point de départ de la prescription.

Les opérations en cours sont directement impactées

Les articles 19 et 20 de la loi, instituant le dispositif, s’appliquent aux cessions conclues**** trois mois après la date de publication de la loi (1er août 2014), soit à compter du 2 novembre 2014.

Dans les entreprises de moins de cinquante salariés, pour les opérations dont le closing est prévu début novembre 2014, il est possible de se soustraire au délai de deux mois en formalisant un document par lequel chacun des salariés reconnait avoir bien été informé du projet de cession et renonce à présenter une offre. La situation est plus compliquée pour les sociétés disposant d’un Comité d’Entreprise dont l’information-consultation aurait été effectuée en juin-juillet pour un signing fin juillet en vue d’un closing prévu ou reporté après le 2 novembre 2014.

En pareille situation, la prudence recommanderait de notifier dès que possible les salariés de la cession à venir et de respecter le délai deux mois avant la réalisation de celle-ci.

La portée de la nouvelle mesure

Cette nouvelle obligation alourdira les processus de cession, ce que l’on peut regretter, et rendra plus compliqué le maintien de la confidentialité qui entoure généralement les processus de cession, les salariés étant toutefois tenus à «une obligation de discrétion» identique à celle des membres d’un Comité d’Entreprise***.

Or, sa portée est, au fond, très limitée. Comme évoqué ci-dessus, l’information donnée aux salariés est très sommaire (en particulier aucune obligation de communiquer les termes ou le prix de l’offre du cessionnaire). La loi n’instaure pas un droit de priorité ou de préemption au profit des salariés et le cédant restera libre de céder à qui il veut et au prix qu’il veut. Même dans le cas où des salariés présenteraient une offre, le cédant restera libre en principe de ne pas entrer en négociation avec eux etde la refuser.

Par ailleurs il semble illusoire de penser que dans les délais impartis, tout ou partie des salariés aient les moyens de structurer une reprise et de réunir le financement, en dépit de l’accompagnement pédagogique a priori aux frais de l’employeur prévu par le dispositif*****. On peut donc légitimement rester perplexe quant à l’effet utile de ce nouveau texte.

*Hors transmissions patrimoniales ou procédures collectives – art. L. 141-27 (pour les cessions de fonds) et L. 23-10-6 (pour les cessions de participations) du Code de commerce.

**La Cour de cassation considère qu’à défaut de précision expresse du législateur prévoyant une entrée en vigueur retardée jusqu’à la
publication d’un décret d’application, le principe est une application immédiate de la loi, à la condition toutefois que la loi se suffise à elle-même. En ce sens par exemple : Cass civ 3ème, 2 décembre 1981, 80-14325.; Cass crim., 18 septembre 1990, 80-85717.

***Sanctions très limitées en pratique : aucune sanction pénale. Les sanctions civiles connues à date sont des sanctions disciplinaires
(mises à pieds).

****La prudence recommande de considérer que le texte vise ici le closing des opérations.

*****Le texte prévoit la faculté pour les salariés de se faire assister auprès de certaines chambres régionales (CCI, etc.) et par toute
personne désignée par les salariés, dans des conditions définies par décret. Le texte institue également un dispositif d’information périodique des salariés (une fois tous les trois ans au minimum) quant aux conditions juridiques et financières de reprise d’une entreprise en général.