Q1 Beleggingsadvies

Written on 28 Apr 2015

Ten aanzien van beleggingsadvies concentreert de rechtspraak zich afgelopen kwartaal op:

A. de eigen verantwoordelijkheid van de klant en

B. de verplichtingen van beleggingsadviseurs,

C. de passenheid van adviezen, en

D. schade en causaal verband.

A. Eigen verantwoordelijkheid van klant in adviesrelatie

Bij beleggingsadvies is de klant zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en voor aan- en verkoopbeslissingen. Dat is inmiddels uitgemaakt door de Hoge Raad (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846 (Van Lanschot/Grove c.s.)). Overwegingen over de aard van een adviesrelatie zijn ook in de jurisprudentie die afgelopen kwartaal is gepubliceerd weer te vinden (bijvoorbeeld Hof Amsterdam 1 april 2014 (gepubliceerd op 23 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:2491 (ABN AMRO/X); Hof Amsterdam 23 september 2014 (gepubliceerd op 20 januari 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:4267 (X/SNS Securities); Hof Amsterdam 16 December 2014 (gepubliceerd op 17 maart 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:5456 (X/Merrill Lynch); Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 20 januari 2015, nr. 2015-027 (X/ABN AMRO)) Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 18 februari 2015, nr. 2015-054 (X/ABN AMRO); Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 19 maart 2015, nr. 2015-091 (X/Van Lanschot)). De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft recent haar standaardoverweging herhaald dat een beleggingsadviseur in beginsel niet uit eigen beweging hoeft te adviseren (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 23 januari 2015, nr. 2015-029 (X/ABN AMRO). Zie eerder bijvoorbeeld Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 3 september 2013, nr. 2013-266 en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 23 augustus 2012, nr. 2012-241).

Het belang van de aard van de dienstverlening en van de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheid van de klant komt duidelijk naar voren in een arrest van het gerechtshof Amsterdam. Dat hof heeft een vordering van een klant afgewezen die schade vorderde omdat de beleggingsadviseur in strijd met de instructie van de klant aandelen niet heeft verkocht. Nadat de klant zijn instructie had gegeven en de adviseur de instructie niet had opgevolgd, is de koers van de aandelen weer gestegen. Daarna is overleg geweest tussen de adviseur en de klant. De klant heeft vervolgens niet opnieuw opdracht gegeven de aandelen te verkopen, hoewel er veelvuldig contact is geweest tussen de adviseur en de klant. Gelet op de aard van een adviesrelatie, mocht de beleggingsadviseur er volgens het gerechtshof van uitgaan dat de klant te kennen zou geven als hij alsnog zou willen verkopen. Het hof oordeelt dat de gevolgen van het, na een aanzienlijke koersdaling, niet alsnog verkopen van de aandelen voor risico van de klant komen (Hof Amsterdam 1 april 2014 (gepubliceerd op 23 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:2491 (ABN AMRO/X)).

De eigen verantwoordelijkheid van een klant in een beleggingsadviesrelatie speelt ook een rol bij de berekening van de schade van de klant, als aansprakelijkheid eenmaal vaststaat. De klant is bijvoorbeeld gehouden om rapportages te bestuderen (Hof Den Bosch 10 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:841 (X c.s./Van Lanschot)) en om vragen te stellen als hij informatie niet begrijpt (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 18 februari 2015, nr. 2015-054 (X/ABN AMRO)).

B. De informatie- en waarschuwingsplicht en haar grenzen

Dat de verantwoordelijkheid voor het beleggingsbeleid in een adviesrelatie bij een klant berust, is uiteraard geen vrijbrief voor een beleggingsadviseur. Een belangrijke verplichting van een beleggingsadviseur is om de klant te informeren en, indien nodig, te waarschuwen voor zijn voorgenomen beleggingsbeslissingen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank Noord-Holland Noord)). De bewijslast dat niet voldoende zou zijn gewaarschuwd door de beleggingsadviseur, rust op de klant. Dat heeft het gerechtshof Amsterdam recent terecht overwogen (Hof Amsterdam 23 september 2014 (gepubliceerd op 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:4267 (X/SNS Securities). Zie ook: HR 15 December 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083 (NNEK/X)).

Een beleggingsadviseur die een portefeuille adviseert met vrijwel uitsluitend perpetuele obligaties, moet zijn klant inlichten over de kenmerken en risico’s van die obligaties. Als de beleggingsadviseur dat niet doet, is hij in beginsel aansprakelijk (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 18 februari 2015, nr. 2015-054 (X/ABN AMRO)).

Ook als een beleggingsadviseur wel degelijk informatie verstrekt over beleggingen, kan er toch aansprakelijkheid zijn omdat niet voldoende specifieke informatie is verstrekt. In een zaak die speelde bij het gerechtshof Den Bosch was een belegger weliswaar geïnformeerd over de werking en de risico’s van beleggingen in opties, maar niet over de werking en de risico’s van short straddles. Gezien de risico’s die aan die beleggingsstrategie verbonden zijn, had de beleggingsadviseur in de ogen van het gerechtshof de klant daar expliciet op moeten wijzen (Hof Den Bosch 10 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:841 (X c.s./Van Lanschot)).

Let wel, zelfs als vaststaat dat de klant niet is gewaarschuwd voor risico’s van beleggingen, hoeft dat nog niet te betekenen dat de beleggingsadviseur aansprakelijk is voor schade van de belegger. De mate waarin moet worden gewaarschuwd moet worden beoordeeld naar hetgeen van een redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht ten tijde van de advisering. In twee arresten heeft het gerechtshof Amsterdam vorderingen van klanten afgewezen omdat zij voldoende zijn gewaarschuwd voor risico’s waarvoor een beleggingsadviseur toentertijd had moeten waarschuwen. Voor de risico’s van beleggingen, die ten tijde van de advisering slechts theoretisch waren, bestaat geen waarschuwingsplicht. Daarom heeft een beleggingsadviseur in de periode 2005-2007 niet hoeven waarschuwen voor het achtergestelde karakter van perpetuele obligaties, die zijn uitgegeven door een financiële instelling met een hoge credit rating (Hof Amsterdam 23 september 2014 (gepubliceerd op 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:4267 (X/SNS Securities); Hof Amsterdam 16 December 2014 (gepubliceerd op 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:5456 (X c.s./Merrill Lynch).

C. Passend advies

Een oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van afgelopen kwartaal is in lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam over de niet bestaande verplichting om te waarschuwen voor theoretische risico’s. Een beleggingsadviseur heeft in 2005 een advies verstrekt om te beleggen in steepeners van Lehman Brothers. Hoewel die belegging risico’s kent die ten tijde van de advisering voorzienbaar waren, is het verlies van de klant niet veroorzaakt door die voorzienbare risico’s. Het verlies is juist veroorzaakt door een risico dat de beleggingsadviseur niet heeft hoeven voorzien, namelijk het faillissement van Lehman. Daarom is het advies in 2005 om te beleggen in steepeners van Lehman niet onjuist (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 20 januari 2015, nr. 2015-027 (X/ABN AMRO)).

Ook in het kader van passende advisering heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening geoordeeld dat een adviseur mag adviseren om beleggingen te verkopen als de rendementsdoelstelling is gehaald. Dat sommige analisten een (nog) verdere koersstijging voorspelden, maakt het advies om te verkopen bij het behalen van de rendementsdoelstelling niet onjuist (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 24 maart 2015, nr. 2015-100 (X/Van Lanschot)). Een ander oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening in het kader van passende advisering ziet op een advies om te beleggen in zerocouponbonds. Een dergelijk advies is passend voor een belegger die een hoofdsomgarantie op de einddatum wenst. Dat een spaardeposito achteraf gezien een beter rendement zou hebben opgeleverd, hoeft een beleggingsadviseur niet te voorspellen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 27 maart 2015, nr. 2015-104 (X/ABN AMRO). Bij beleggingsadvies kan de glazen bol dus in de kast blijven, net als bij vermogensbeheer.

D. Tip: denk aan causaal verband

Tot slot een tip voor het voeren van verweer tegen een schadevergoedingsvordering van een ontevreden klant. Met de enkele vaststelling dat er een fout is gemaakt, is er nog geen aansprakelijkheid. Ook moet worden vastgesteld dat er door de fout schade is veroorzaakt. Er moet dus causaal verband bestaat tussen de schade en de fout.

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft afgelopen kwartaal twee keer geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen het advies van de adviseur om risicovolle(re) obligaties te kopen en de schade van de klant. Reden daarvoor is dat de klant zelf de risico’s heeft kunnen doorzien van de geadviseerde obligaties, omdat hij veel ervaring heeft met beleggen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 9 maart 2015, nr. 2015-074 (X/Van Lanschot) en nr. 2015-075 (X/Van Lanschot). Zie voor een oordeel over causaal verband bij vermogensbeheer: Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 27 maart 2015, nr. 2015-105 (X/Het Haags Effektenkantoor)). De gedachte achter het oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening lijkt te zijn dat de belegger niet uitgebreid op de kenmerken en risico’s van de beleggingen hoefde te worden gewezen, omdat die informatie zijn beslissing niet anders zou hebben gemaakt. Op grond van zijn kennis en ervaring was hij immers al op de hoogte van de kenmerken en risico’s van de geadviseerde beleggingen. Ook met de informatie die de beleggingsadviseur had kunnen verstrekken op zak, had de klant geen andere beslissing gemaakt.