Q4 Renteswaps

De rechtbank Amsterdam bekent kleur: op een financiële instelling rust ook een bijzondere zorgplicht bij niet-particulieren! Voorts is het gebruik maken van de overeengekomen mogelijkheid om de rente te verhogen door de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit is de meest vergaande uitspraak die tot op heden is gewezen ten aanzien van renteswaps.

A. De zorgplicht: algemeen of
bijzonder?

De rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 4 november 2015,
ECLI:NL:RBAMS:2015:7586 (ING/S&L Zorg) heeft een baanbrekende uitspraak gedaan.
Op een financiële instelling rust een bijzondere zorgplicht in het kader van
renteswaps! Dit is de eerste keer dat de rechtbank Amsterdam een zo vergaand
standpunt inneemt en ook nog eens tot de conclusie komt dat deze bijzondere
zorgplicht is geschonden.

Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de
bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid
brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar
maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een
ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of
waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, om hem in
staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen een bepaalde
transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te
nemen. Dit betekent dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van
het geval, ook verder zal kunnen strekken dan hetgeen waartoe de bank in het
kader van de toepasselijke publiekrechtelijke regelgeving reeds gehouden is.
Conclusie: ING had haar klant duidelijk en ondubbelzinnig op dit risico van de
combinatie van de kredietovereenkomst en een renteswap met rentecap dienen te
wijzen. Door dat niet te doen, is ING in haar bijzondere zorgplicht tekort
geschoten.

B. Strijd met 6:248 lid 2 BW

Baanbrekend is ook de overweging van de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 4 november 2015,
ECLI:NL:RBAMS:2015:7586 (ING/S&L
Zorg)) over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248
lid 2 BW).

In de betreffende financieringsconstructie is een situatie ontstaan waarbij
ING wel enerzijds de bevoegdheid behoudt om eenzijdig de opslag te verhogen om
haar kredietrisico’s af te (blijven) dekken, terwijl S&L Zorg anderzijds
zeer beperkt is – en als gevolg van de opslagverhoging ook steeds verder beperkt
wordt – in haar mogelijkheden om de financiering te beëindigen en dus
noodgedwongen zal hebben te accepteren dat haar totale rentelasten steeds
verder stijgen. De rechtbank is van oordeel dat deze ongelijke machtsverhouding
tussen partijen, in samenhang met het feit dat ING vooraf in strijd met de op
haar rustende zorgplicht niet voldoende duidelijk voor het risico van
opslagverhogingen heeft gewaarschuwd, terwijl zij wist dat het voor haar cliënt
van essentieel belang was om het risico op rentestijgingen af te dekken, maakt
dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat
ING van haar bevoegdheid tot verhoging van de opslag gebruik heeft gemaakt.

C. Dwaling

De rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 4 november 2015,
ECLI:NL:RBAMS:2015:7586 (ING/S&L
Zorg)) wijst een beroep op dwaling van S&L Zorg af. S&L Zorg had met een
redelijke mate van inspanning uit de overeenkomsten en materialen kunnen
afleiden dat met de rentederivaten alleen de Euriborrente werd begrensd c.q.
uitgeruild en dat de in de kredietovereenkomst opgenomen bevoegdheid om de
daarvan losstaande opslag aan te passen, van kracht bleef. Indien hierover
onduidelijkheden bestonden bij S&L Zorg, had het op haar weg gelegen om
zich in voldoende mate in de beschikbaar gestelde stukken te verdiepen of
nadere vragen te stellen over de gevolgen van de renteswap voor de opslag.

Het Hof Amsterdam bekrachtigt een vonnis waarin het beroep op dwaling van
de kredietnemer slaagt (Hof Amsterdam 10 november 2015,
ECLI:NL:GHAMS:2015:4647 (X/ABN AMRO)). Het hof is met de
rechtbank van oordeel dat ten aanzien van het in rekening brengen van variabele
rente (los van het Euribortarief), het algemene informatiemateriaal van ABN
AMRO in dat opzicht niet aan de vereisten voldeed. In het materiaal dat ABN
AMRO gebruikt heeft bij haar advies van de renteswap is niet opgenomen dat een
deel van de rente (de liquiditeitspremie en andere renteopslagen) niet
gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en door ABN Amro
eenzijdig kan worden aangepast. 

Dit maakt dat de renteswapzaken van ABN AMRO wellicht eerder geraakt worden
door dwaling dan renteswapzaken van andere financiële instellingen. 

Overigens was ABN AMRO in deze
zaak vergeten een beroep op verrekening te doen ten aanzien
van de onverschuldigde betaling aan de klant. Vanwege de tweeconclusieregel in hoger
beroep, is het beroep op verrekening ook niet meer mogelijk, hetgeen het arrest
nog zuurder doet smaken voor ABN AMRO.